摘要：2024年河南某保健品诈骗案，当审判长宣布将公诉机关指控的诈骗罪变更为虚假广告罪时，作为辩护人的笔者并未沉浸于胜诉的喜悦，反而陷入更深的职业沉思；当然，作为普通人的家属以及当事人对于轻判的结果是开心激动的。

经济犯罪研究与辩护及重大刑事案件辩护

2024年河南某保健品诈骗案，当审判长宣布将公诉机关指控的诈骗罪变更为虚假广告罪时，作为辩护人的笔者并未沉浸于胜诉的喜悦，反而陷入更深的职业沉思；当然，作为普通人的家属以及当事人对于轻判的结果是开心激动的。

回归到本文的话题，本案8名被告人，虽然有7名被告人认罪认罚，但是仍然在笔者的艰难辩护之下实现变更定性为虚假广告罪；刑期虽然从十一年缩减至1年11个月的突破性结果，但判决书对程序违法、非法证据的排除等关键辩护要点的刻意回避，折射出刑事司法实践中律师辩护的深层困境。本文既是对个案技术性辩护的复盘，更是对刑事审判实质化改革的叩问。

1、抓获时间与刑事拘留时间之间的矛盾。

公安机关《抓获经过》载明何某某于12月15日到案，《刑事拘留通知书》出具的时间却是12月17日。而一审判决书第51页赫然认定“12月15日23时执行刑事拘留”，凭空消失的48小时被冠以“临时羁押”之名折抵刑期，一审判决书竟然可以越过诉讼证据卷中的书证，为侦查机关的程序违法行为“背书”，估计这也是史无前例的操作。

2、临时羁押为何等同于非法拘禁的法律规定。

根据《刑事诉讼法》第83、84条之规定，公安机关对被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问；拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。

根据现行的法律以及相关的司法解释，所谓“临时羁押”无任何法律依据；对于公权力而言，法不授权则禁止，因此，临时羁押实为非法拘禁。法院以折抵刑期方式变相认可侦查机关程序违法，实为对非法证据排除规则的架空。

3、法律依据：根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百二十三条采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除：“（三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。”规定，既然是非法拘禁过程中收集的被告人的供述，依法应当予以排除。

（一）同步录音录像暴露非法证据，侦查人员扬言“要抓何某某妻子”之类的恐吓方式非法取得讯问笔录。

1、笔者通过查阅同步录音录像，发现何某某的第一次讯问笔录，遭受来自侦查人员的恐吓、威胁。同步录音录像内容显示，一名侦查人员对着何某某吼道：“我告诉你，你要是这个态度，我给你老婆.....让你家里人都过来，一个不许跑。话就这没多，你老婆，你老家几个人我全给你抓过来。去湖南，去你老家.....”

2、笔者依法将该同步录音录像内容在第一次庭审过程中进行了当庭播放，引起了被告人、旁听人员、家属等人的极大愤慨。

这也直接导致第一次庭审结果后，审判长不得不召开第一次庭前会议，并在召开第一次庭前会议时，检察机关不得不撤回了何某某的该份讯问笔录。这也为“保健品”型诈骗罪改变为虚假广告罪，迈进了一大步。

3、法律依据：根据《关于适用的解释》第一百二十三条采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除：“（二）采用以暴力或者严重损害本人以及近亲属合法权益等相威胁的方法。使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述。” 规定，以暴力或者严重损害本人以及近亲属合法权益等相威胁取得的供述，依法应当予以排除。

（二）审判长不同意召开庭前会议，笔者毅然决然地在开庭时申请审判长回避。

1、合议庭由三名审判人员和四名人民陪审员组成，审判长既是本案的主审法官，也是该法院刑庭的庭长，对案件定性的影响不言而喻。回避申请虽然被当庭驳回且未出具书面说明理由，但是为保障笔者作为辩护律师充分履行辩护职责奠定了重要的基础。

2、根据相关的法律规定，辩护律师申请召开庭前会议申请非法证据排除的，法庭应当召开庭前会议，而不是在正式的庭审活动中审理辩护律师提出的排除非法证据。既然合议庭不能充分保障律师的辩护权利，申请重要的审判人员回避是当务之急；这才能更好地保证案件回归到法律的正常轨道。

（三）法律依据：根据《刑事诉讼法》第四十九条：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院以及工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。”规定，笔者对于阻碍辩护律师依法行使诉讼权利的行为进行了相应的控告，由于篇幅有限，本人对此内容不赘述。

当一审判决将“诈骗罪”改判为“虚假广告罪”，刑期从十一年到二十三个月；不仅改写8个人的人生轨迹，更凸显刑事辩护的双重使命：在技术性辩护中推动个案正义，在辩护的批判中促进司法的进步。

本案给予笔者的启示是，诈骗犯罪实现真正的有效辩护，既要善用“非法占有为目的”等实体辩护瓦解控方的证据体系，更需以“程序违法—证据排除—罪名变更”三位一体的辩护策略，实现程序辩护与实体辩护的有机统一。

来源：案件前线一点号