摘要：在我国长期以来的预售商品房交易中，房地产企业将预售商品房出售给购房者之后，又将商品房抵押给银行等金融机构获取融资的情况客观存在。2021年房地产企业接连发生资金链断裂，当房地产企业无法清偿债务时，商品房“先卖后抵”所埋下的隐患和问题开始显现，由此引发的纠纷频发
一、购房者购买并占用房屋在先，虽未办理过户登记，但多数裁判观点认为购房者系实际权利人或其权利应受保护
二、如果抵押人在办理抵押登记时已非实际权利人，原则上不发生抵押权设立的法律效力
三、如银行等金融机构未尽到对抵押物审慎的审查义务，则被认定为存在过失，不能善意取得房屋抵押权的风险较高
四、根据最高院《关于商品房消费者权利保护问题的批复》，商品房消费者权利优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权
摘要：在我国长期以来的预售商品房交易中，房地产企业将预售商品房出售给购房者之后，又将商品房抵押给银行等金融机构获取融资的情况客观存在。2021年房地产企业接连发生资金链断裂，当房地产企业无法清偿债务时，商品房“先卖后抵”所埋下的隐患和问题开始显现，由此引发的纠纷频发。一边是购房者主张房屋所有权，另一边是抵押权人主张优先受偿权，法院如何平衡两者之间的利益成为司法实践中的难题。笔者结合案例，对此类案件所涉法律问题及司法实践中的倾向性裁判思路和观点进行分析和探讨，以求共同学习。
关键词：先卖后抵 实际权利人 无权处分 善意取得 非善意
《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定及《最高人民法院关于适用物权编的解释（一）》第二条均规定，“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”从该条规定可知，不动产登记簿上记载的相关权属事项仅是用来实现公示公信的目的，虽能在一定程度上起到“权利表象”作用，即不动产登记簿具有不动产权利的推定力，但该等对不动产物权权属的推定力，本质上只是诉讼法上的证明责任分配，与不动产物权的真正权利人没有必然联系，并不能最终决定实体上的法律关系的存在与否。
如果主张否定不动产登记簿记载权属事项真实性的购房者，能够提供证据证明其购房在先，已实际支付房款，并占用使用房屋的，则司法实践中的多数裁判观点认为购房者系房屋的实际权利人或认为购房者的权利应受保护。
【案例1】刘某某与焦作市某置业公司、焦作某银行确认合同无效纠纷案
法院观点：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定，当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符，其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。本案中，刘某某与某置业公司签订了《商品房买卖合同》，约定刘某某向某置业公司购买涉案商铺，且已支付全部购房款，某置业公司也向刘某某交付了房产，涉案商铺由刘某某实际占有、使用并收益，应系涉案商铺的真实权利人。焦作某银行辩称涉案商铺未办理过户登记，刘某某无权对涉案商铺主张所有权的辩解意见与前述规定不符，本院不予采纳。
【案例2】王某某、洛阳某房地产公司等确认合同效力纠纷民事一审民事判决书
法院观点：王某某出示的房屋交接书、物业管理服务协议书、物业费收据可以证明，王某某2013年7月起实际占有使用案涉房屋。王某某签订房屋买卖合同、交付购房款、实际占有使用案涉房屋的时间，远早于洛阳某房地产公司2016年8月与华银某分行签订抵押合同，及洛阳某房地产公司、华银某分行2016年9月办理抵押登记的时间。案涉房屋虽然未办理变更登记，但洛阳某房地产公司已签订购房合同、收取购房款、将房屋实际交付王某某占有使用，洛阳某房地产公司已不再是案涉房屋的实际权利人，没有处分权。
【案例3】中原某某有限公司与杨某平、李某房屋买卖合同纠纷案
法院观点：杨某平按合同约定的方式支付了房款，李某也交付了房屋，杨某平实际占有并居住了该房屋，已经取得案涉房屋占有、使用和收益权利，只需要李某按照二人之间的约定办理过户，杨某平就能取得完整的房屋所有权。此时，杨某平已经具有所有权的权利外观，具有一定的公示力，李某只是名义上的所有人。2018年5月，中原某某有限公司在开展案涉房屋抵押贷款业务时，应对杨某平的权利负有适当的注意义务。
如上文所分析，如购房者购房在先，已实际支付房款，并占用使用房屋的，则不动产登记簿记载的仅是名义上的所有人，购房者才应当是房屋的实际权利人（此时房屋是属于所有权、使用权有争议的财产）。
《中华人民共和国物权法》第一百八十四条和《民法典》第三百九十九条均规定“下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产”。由于设定抵押权的行为是一种处分行为，因此它必须要求房地产企业（抵押人）对抵押财产享有所有权或处分权，银行等金融机构（抵押权人）才能在债务人届期不履行债务时可自主地处分抵押财产从而优先受偿，否则，即使房地产企业与银行等金融机构办理了抵押登记，但由于房地产企业在设定抵押时已非实际权利人，不享有抵押财产的所有权或处分权，系无权处分抵押财产，致使抵押权也无法有效设立。
虽然房屋所有权登记在房地产企业名下，但银行等金融机构作为专业的机构，在接受房屋设定抵押办理贷款时，对抵押房屋的实际状况，包括现实的占有及使用状态，仍负有法定的审慎审查义务。《中华人民共和国商业银行法》第三十六条第一款规定:“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”。《贷款通则》第二十八条规定：“贷款调查：贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度”。《中国银监会办公厅关于房屋抵押贷款风险提示的通知》第三条规定：“落实抵押物持续管理制度，强化对抵押物的动态监控。银行业金融机构应完善抵押物管理办法，针对各类抵押物的性质、特点等，合理设定不同抵押物的监控方式、内容和频率。对于房屋类抵押物，应按照双人实地原则，至少按季对其实物状态、价值变动、权属变化情况进行现场核查和持续跟踪。如遇特殊情况，应当进一步加大现场核查频率，并针对存在的风险漏洞，提出有效的控制措施。”前述规定均明确了银行等金融机构对外贷款设定担保时负有对抵押物进行审查的法定义务。该等规定系为了防范贷款风险，而贷款风险的主要来源之一即是抵押物实际权属与登记不符等，进而影响抵押权实现的标的物的瑕疵或者权利负担。
《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第三十七条第一款规定，“当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。”《民法典》第311条第1款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意，......当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”也就是说，善意取得规定仅仅是法律限制所有权追及效力的一种特殊情形，如果抵押人在办理抵押登记时已非实际权利人，原则上不发生抵押权设立的法律效力，除非抵押权人符合善意取得的条件。
根据上述规定，又结合我国长期的预售商品房的交易模式，对于初始登记在房地产企业名下，已交房多年且处于实际使用状态的房屋，银行等金融机构应预料到抵押物可能存在已出售的情况，如果未就抵押房屋上可能存在的他人权利进行实地尽职调查，未尽到应尽的注意义务，则多数裁判观点认为银行等金融机构存在重大过失，不能善意取得享有抵押权。
【案例3】中原某某有限公司与杨某平、李某房屋买卖合同纠纷案
法院观点：根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定“下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产”在杨某平依照其与李某的合同约定占有、使用案涉房屋，等待李某按照合同约定配合其办理过户的情况下，案涉房屋属于所有权、使用权有争议的财产，一审法院认定李某将案涉房屋先卖后抵属于无权处分于法有据，本院予以确认并维持。
根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的……当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）第十五条“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”中原某某有限公司作为专业的金融机构，具有专业资质和专职工作人员，同时具备调查的便利和防范风险的优势，在开展业务时负有对抵押物进行审慎审查的义务，不仅包括对案涉房屋登记状态的审查，也应包括对案涉房屋现实的占有及使用状态的审查。依据杨某平提交的证据，一审法院认定杨某平于2016年12月起便在案涉房屋中居住，认定事实清楚，本院予以确认。杨某平主张居住期间从未有中原某某有限公司工作人员前来实地探访。......中原某某有限公司提交的实地探访照片不显示拍摄时间、房屋居住人员或探访工作人员，不足以证明其进行了尽职调查，故对于中原某某有限公司诉称其已尽到审慎审查义务的上诉主张，本院不予采信。一审法院认定中原某某有限公司在设立案涉房屋抵押权时未尽到必要注意义务，存在重大过失，不能善意取得案涉房屋抵押权，具有事实和法律依据，本院予以维持。
【案例4】童某某与四川某银行案外人执行异议之诉
法院观点：虽然案涉房屋所有权登记在某甲公司名下,但四川某银行在设定抵押权时对案涉房屋的实际状态还负有法定的审查义务。......案涉房屋在办理抵押登记时已经交付使用多年，四川某银行在明知案涉房屋已被人占有使用，房屋上存在他人权利的可能的情况下，仅要求某甲公司提供相关资料，并未就案涉房屋上可能存在的他人权利进一步向房屋承租人进行了解，以致四川某银行的抵押权与童某某在先权利产生冲突，四川某银行未尽到必要的注意义务。......在我国商品房、房屋买卖中普遍存在先交付后登记而且登记时间较长的现实情况下,买受人对于防范开发商“一房二卖”或者“先卖后抵”之交易风险通常欠缺有效的手段,在办理产权登记中处于被动地位。童某某在开发商某甲公司销售房屋过程中没有控制风险的机会,非因自身原因未办理过户登记,如果由其承担该笔交易风险,有违公平。在后设立抵押权的银行,不仅法律法规明确规定其应当对抵押物进行尽职调查,而且作为专业的金融机构,更具有调查的便利和防范风险的优势,赋予其对在先权利的注意义务以避免权利冲突,符合诚信原则和公平要求。本案中,四川某银行在发现案涉房屋已经被占有使用后,如果适当了解房屋的实际权利情况,评估风险,就会避免在某甲公司不能偿还贷款时与童某某就案涉房屋发生权利冲突。根据以上分析，虽然四川某银行在案涉房屋上设立的抵押权具有对抗第三人的效力，但童某某在抵押之前已经实际占有该房屋，并支付全部价款，对未办理产权登记无过错。四川某银行在后设立抵押权时未尽到必要注意义务，存在过错。综合考虑上述因素，童某某的权利具有优先保护的必要。因此，一审判决认定童某某对案涉房屋所享有的民事权益不能排除人民法院的强制执行，适用法律不当，本院依法予以纠正。
《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号 ）第二条规定，“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”
最高院民二庭对于该批复的解答中称，“《批复》是对符合条件的商品房消费者权利保护问题作出的规定，并非单纯解决购房人的权利能否排除执行，而是要根本解决商品房消费者能否取得所有权。因此，《批复》不仅适用于民商事案件中的审理，也适用于执行异议复议程序。”根据该批复，只要购房者满足以居住为目的购买房屋，并在一审法庭辩论终结前支付全部价款的，则不论抵押权是否设立，购房者作为实际权利人所享有的商品房消费者权利依法优先于抵押权。
综上，笔者认为，结合目前的裁判观点，为了避免权利冲突，建议抵押权人在接受房地产企业提供的不动产抵押时，除了应查询不动产登记情况外，还应严格落实抵押物审查管理制度，尤其对于房屋类抵押物，应履行现场实体核查原则，以防止抵押物实际权属与登记不符等情况的发生，进而影响抵押权的实现。
本文作者：丁岚，河南财经政法大学法学学士，商事争议部专职律师
专业领域：民商事法律事务、争议解决。
主要业绩：
执业期间代理多起标的额5000万元至11亿余元案件；代表案例：代理河南某国企与河南某上市公司股份转让合同纠纷（争议标的额一亿余元，被评为全省法院十大商事暨涉企典型案例）；代理河南某国企与河南某上市公司融资租赁合同纠纷（争议标的额一亿余元）；代理河南某企业与湖北某企业民间借贷合同纠纷（争议标的额七千余万元）；代理河南某国企与河南某企业合同纠纷（争议标的额十一亿元）；代理河南某国企与河南某企业金融借款合同纠纷（争议标的额六亿余元）；代理河南某企业与某建筑企业建设工程施工合同纠纷（争议标的额近两亿元）；代理河南某企业与某居委会、经济合作社委托代建合同纠纷（争议标的额两亿余元）。
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编辑 | 史文莉
来源：甜的糖蛀牙