摘要：客户名单是区别与公知信息的特殊信息，如未涵盖客户的具体交易习惯、意向等深度信息，不能反映客户的特殊需求，即使采取了保密措施，也不构成反法保护的商业秘密；职工在履职中掌握的知识、经验和技能，除属商业秘密外，构成人格的组成部分，是其生存和劳动能力的基础，离职后有自
目次
· 引言
一、最高人民法院审理的侵害商业秘密案的基本案情
二、反不正当竞争法上客户名单的法律属性
三、反不正当竞争法上客户名单的构成要件
四、反不正当竞争法上对客户名单的利用
五、反不正当竞争法上 “客户自愿”行为并不构成侵权
· 结语
摘 要
客户名单是区别与公知信息的特殊信息，如未涵盖客户的具体交易习惯、意向等深度信息，不能反映客户的特殊需求，即使采取了保密措施，也不构成反法保护的商业秘密；职工在履职中掌握的知识、经验和技能，除属商业秘密外，构成人格的组成部分，是其生存和劳动能力的基础，离职后有自主利用的自由；客户基于对职工个人的信赖，在职工离职后自愿选择与其或新单位交易，除有约定外，应认定没有采取不正当手段；在既无竞业限制义务，又不侵犯商业秘密时，职工运用其在原用人单位知悉的市场信息或经验判断市场主体的需求，可以进行市场开发并与包括原单位在内的同行业市场交易者进行市场竞争；反之，仅因企业曾与另一市场主体有过交易即禁止前员工与其进行市场竞争，等于限制了该市场主体选择其他交易主体的机会，不仅禁锢交易双方的交易活动，限制了市场竞争，也不利于维护劳动者正当就业、创业的合法权益，有悖反法维护社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益之立法本意。
引 言
我国法律界对于商业秘密及其保护的研究伴随着对于商业秘密态度的变化而发生变化。1993年《反不正当竞争法》颁布之后，系统的商业秘密研究开始起步。随着近年来对于知识经济、商业秘密保护态度的转变以及重视程度的不断增加，商业秘密保护的法律研究也迅速扩展、深化。经过相当长一段时间的探索，我国对于商业秘密保护的法律研究，基于大陆法系的体系，部分基本法律概念、法律问题的认识已经统一，基本的法律体系已经建立，首先就是商业秘密的概念。[1]根据1993年《反不正当竞争法》的界定，商业秘密是指不为公众所知悉，对权利人具有经济价值并经权利人采取保密措施的信息，包括经营信息及技术信息。2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订的《反不正当竞争法》将商业秘密的内涵界定为：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议公布了关于修改《反不正当竞争法》等法律的决定，主要修改内容是重新界定了商业秘密的定义，即“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”这一概念也界定了我国法上商业秘密的核心构成要件。本案是因客户名单引发的侵害商业秘密纠纷，客户名单作为经营信息，可能构成商业秘密是不争的事实，但并非所有的涉及客户名单均是反法意义上的商业秘密。最高人民法院审理的一起侵害商业秘密案件是笔者看到的对客户名单这一法律问题界定清晰的案例，裁判对客户名单的司法认定、记忆规则、客户自愿原则、侵权的判定及民事责任均有涉及[2]，该案最高人民法院对一、二审法院观点均未采纳，否定了争讼之客户名单为商业秘密，虽然结果对原告所称的商业秘密未予保护，但本案仍是近年来涉及客户名单的典型案例。基于对本案的偏好和一直以来对商业秘密的的兴趣所在，我将对与本案有关的法律问题予以分析。
一、最高人民法院审理的侵害商业秘密案的基本案情
引言提及的最高人民法院审理的甲公司与乙公司等侵害商业秘密案是笔者看到的对客户名单这一法律问题界定清晰的案例，在对客户名单进行研究之前，让我们共同对案件进行回顾。甲公司是从事工业清洗维护产品研发、生产和销售的企业，产品主要包括清洗剂、润滑剂、密封剂等工业化学品。1996年王某某入职甲公司，曾任甲公司董事、销售副总经理、总经理、副总裁，自2012年至2016年任甲公司的法定代表人。期间，王某某于2015年10月30日创立了主要经营清洗剂生产销售的乙公司，现任公司法定代表人。2001年张某某入职甲公司，曾任技术部、技术服务部经理，2016年1月入职乙公司，任技术部经理。刘某于2010年入职甲公司，曾任销售服务部经理，2015年10月底入职乙公司，负责人事行政工作。甲公司与张某某、刘某签订了保密协议，保密范围含与客户业务、产品、服务有关的信息。甲公司对客户信息采用ERP系统进行管理并对部分信息进行了公证，存储的客户信息包括：客户名称、品名、货品规格、销售订单数量、单价、联系人、电话、地址等。甲公司在诉讼中选择有厨卫用具厂、塑化公司、电气公司等43家客户名单作为被侵犯的商业秘密，其主张的秘密点为：与上述43家客户交易中所掌握的客户名称、品名、货品规格、销售订单数量、单价、联系人、电话、地址。43家客户与甲公司在2014年及2015年的交易次数均在5次以上。甲公司称其与客户在上述年间的销售额为2611162.14元，乙公司成立后与上述客户均有交易且销售额为1298163.3元。甲公司认为，乙公司、王某某、刘某、张某某的行为侵犯了其商业秘密，故诉至法院，请求判令：乙公司、王某某、刘某、张某某立即停止使用甲公司的客户名单进行对外销售；乙公司、王某某、刘某、张某某连带赔偿甲公司损失共计3157062.9元。庭审中，乙公司提交的与客户《合作说明客户满意度调查》载明：乙公司是一家生产、销售清洗剂的公司。通过联系其公司提供样品试用并确认其品质较好后，达成合作至今，希望乙公司在保持产品质量稳定的同时继续提升产品品质和服务，降低产品价格，以保证双方的长期合作。
天津市第一中级人民法院经审理认为，甲公司主张的与43家有稳定交易关系的客户名称、品名、货品规格、销售订单数量、单价、联系人、电话、地址，具备秘密性、保密性、价值性和实用性，符合商业秘密的构成要件。王某某、张某某、刘某的职务及工作内容，存在接触客户名单信息的便利条件，王某某作为高管人员，负有保守公司商业秘密的法定义务，张某某、刘某依照保密协议应保守接触到的商业秘密；乙公司未证明短时间内自行开发43家客户的过程。由此王某某、张某某、刘某违反法定或约定的保密义务，允许乙公司使用其所掌握的商业秘密，乙公司在明知的前提下，使用了上述商业秘密，属于侵犯商业秘密的行为。乙公司、王某某、刘某、张某某在涉案商业秘密不为公众知悉期间，擅自披露、使用、允许他人使用该商业秘密。乙公司使用涉案商业秘密获益，给甲公司造成损失，应当赔偿。综合考虑甲公司客户信息的商业价值、乙公司的主观过错程度、侵权范围、侵权时间及甲公司维权费用等因素，酌情确定赔偿数额为60万元。王某某、张某某、刘某对乙公司利用甲公司商业秘密牟利具有共同故意，应承担连带赔偿责任。遂判决：一、乙公司、王某某、张某某、刘某立即停止侵犯甲公司涉案客户名单商业秘密，即在涉案商业秘密不为公众知悉期间，不得披露、使用、允许他人使用该商业秘密；二、乙公司于本判决生效之日起十日内赔偿甲公司60万元；三、王某某、张某某、刘某对上述第二项判决内容承担连带赔偿责任；四、驳回甲公司的其他诉讼请求。[3]
宣判后，甲公司不服，向天津市高级人民法院提起上诉。其理由是：乙公司利用涉案43家客户信息交易且销售额为1298163.3元，按毛利润68.77%计，加合理开支，乙公司应赔偿甲公司损失100万元。请求：撤销一审判决第二项、第三项；改判乙公司、王某某、张某某、刘某连带赔偿甲公司100万元。乙公司辩称，其未侵害甲公司的商业秘密，不应赔偿；乙公司在经营中需要成本，因甲公司未提交该类产品行业利润率，其主张的赔偿金计算方式无法律依据。乙公司向涉案43家客户销售的产品还包含自行开发的新产品，不应计算在赔偿金额中，一审赔偿金额过高。王某某、刘某、张某某同意乙公司的答辩意见。乙公司亦提起上诉，其理由是：涉案信息是按时间或客户顺序对交易相对方及产品销售情况简单数据录入，不能反映交易习惯、意向等区别于公知信息的特殊信息，不是商业秘密意义上的客户名单；涉案客户信息已为公众知悉，不是商业秘密；王某某、刘某、张某某离职前未接触甲公司主张的客户名单，发票不属于商业秘密的载体，甲公司主张的商业秘密管理系统由其控制，内容可任意添加、修改；69家客户主动联系乙公司建立合作关系，乙公司开发新客户近两百家并建立了稳定的交易关系；乙公司未侵犯甲公司的商业秘密，不应承担赔偿责任。请求：撤销一审判决；驳回甲公司诉讼请求。王某某、刘某、张某某同意乙公司的意见。甲公司辩称，涉案客户名单包括了其向客户销售产品的具体品种、规格、数量、成交价格，订货时间等详细记录，具有高价值，构成商业秘密；甲公司的ERP系统中的信息并非可任意修改。
二审审理查明：一审认定事实无误，予以确认。
二审法院审理认为，甲公司主张的43家客户信息不仅包含了客户名称、地址、联系人、电话等一般信息，还包含了联系方式、订单日期、商品名称、规格、销售数量、成交单价等区别于公开渠道信息的深度信息，符合客户众多的特点，且客户与甲公司形成了长期、稳定的交易关系，具有秘密性；43家客户信息存储于甲公司ERP系统中，需要用户名及密码才能登陆，应认定甲公司采取了保密措施；43家客户信息具有现实的或者潜在的商业价值，能带来竞争优势，具有实用性和价值性。王某某、刘某、张某某具有接触商业秘密的条件，乙公司、甲公司是经营范围相同的同业竞争关系，乙公司使用客户名单没有合法来源；王某某、刘某、张某某违反法定和约定的保守商业秘密义务，披露其所掌握的经营信息，允许乙公司使用；乙公司明知且未经许可使用上述客户名单，一审认定乙公司、王某某、刘某、张某某共同实施了侵犯甲公司商业秘密行为，并无不当。在甲公司因侵权行为造成的实际损失或乙公司的侵权获利无法确定时，一审综合考虑甲公司客户信息的商业价值、维权支出，乙公司的过错程度、侵权时间、情节等因素，酌确乙公司赔偿甲公司60万元，王某某、刘某某、张某某承担连带赔偿责任，并无不当。遂判决：驳回上诉，维持原判。[4]
乙公司申请再审称，原审认定43家客户名单为反不正当竞争法意义上的客户名单，缺乏依据。43家客户名称作为公开信息无需劳动即可获得，客户电话、地址等信息在查询客户名单中均能获得，既不能体现经营者长期市场经营的劳动付出，也不能体现客户个性交易习惯。原审法院以43家客户信息形成于三被告任职期间，推定个人接触信息，作为同业竞争者推定个人实施了侵权行为，缺乏事实依据。三个自然人被告不仅能通过公开途径查询43家客户的名称、电话、地址等信息，还能列举更多的客户名称等公开信息，该信息是通过长期的经营活动积累而来，已成为个人在大脑中不可磨灭的记忆，更是在工业清洗剂市场中获得生存的劳动经验和生存本领。一审判决乙公司和各被告不得披露、使用、允许他人使用该商业秘密，超出甲公司的诉讼请求。一审未征求当事人意见公开质证、公开审理，且调取了乙公司在税务局的开票记录，违反民事诉讼法规定，损害了当事人的合法权益。
甲公司称，诉争的43家客户信息是甲公司花费大量人力、物力、财力以及时间成本收集整合而成，其依法采取了保密措施，并不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，符合商业秘密的构成要件。王某某、张某某、刘某在工作中实际接触并使用了甲公司的涉案客户信息，与甲公司曾签订保密协议，三人与乙公司的行为构成对甲公司商业秘密的侵犯。乙公司提交的证据包含甲公司的产品目录、价格表等具有商业价值的资料，其没有获取该证据的合法途径，反证了三位被告离职时带走甲公司大量资料的事实。在当事人均未书面申请不公开审理时，并未违反诉讼程序规则。
最高人民法院经审理查明，本案相关产品主要是工厂设备维修保养清洁的化工产品。甲公司曾向天津市公安局南开分局反映乙公司侵犯其商业秘密并提供了询问笔录。甲公司陈述称该局接到刑事报案以后，未对王成刚等作出刑事立案决定。甲公司与王成刚、刘芳、张红星均未签订竞业限制合同或有类似的约定。
最高人民法院经审理认为，职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密情形外，构成其人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础，离职后有自主利用的自由。受商业秘密保护的客户名单，除由客户的名称地址、联系方式及交易习惯、意向、内容等信息构成外，还应属于区别于相关公知信息的特殊客户信息，并非是对所有客户名单的保护。甲公司对其客户名单采取了保密措施，进行了相关交易，但其是否属于反不正当竞争法保护的商业秘密，应根据法律和司法解释进行判断。网络环境下，相关需方信息容易获得，相关行业从业者根据其劳动技能容易知悉；订单日期，单号，品名、货品规格，销售订单数量、单价等信息均为一般性罗列，并没有反映某客户的交易习惯、意向及区别于一般交易记录的其他内容。在没有涵盖客户具体交易习惯、意向等深度信息的情况下，难以认定需方信息属于反不正当竞争法保护的商业秘密。本案43家客户中有 30家购买速可洁-Ⅰ产品，占比为69.76%，难以证明其销售的产品反映了客户的特殊需求和客户的特殊交易习惯。43家客户名单中与甲公司请求保护的信息相关联系人及电话号码均不相同的占比约86%，联系电话不同的占比约93%，且26家客户提交证明其自愿选择乙公司进行交易。考虑双方均为工业清洗维护产品研发、生产和销售的企业，产品范围主要包括清洗剂、润滑剂、密封剂等工业化学品，由于从事清洗产品销售及服务的行业特点，客户选择与谁进行交易，不仅考虑相关产品的性能、价格，也会考虑清洗服务的质量，在联系人、联系电话较大比例不相同的情况下，难以认定乙公司使用了甲公司43家客户名单相关信息进行市场交易。结合甲公司未与王某某、张某某、刘某签订竞业限制协议，乙公司并不承担相关竞业禁止义务。因此，在王某某、张某某、刘某既没有竞业限制义务，相关客户名单又不构成商业秘密，且相关联系人、联系电话较大比例不同的情况下，难以认定乙公司、王某某等人之行为构成侵犯甲公司商业秘密。王某某、张某某、刘某用其在原单位学习的知识、经验与技能，无论是从市场渠道知悉相关市场信息还是根据从业经验知悉或判断某一市场主体需求相关产品和服务，可以在此基础上进行市场开发并与包括原单位在内的其他同行业市场交易者进行市场竞争。虽然与原单位进行市场竞争不一定合乎个人品德的高尚标准，但其作为市场交易参与者，在不违反法律禁止性规定又没有合同义务的情况下，从事同行业业务并不为法律所禁止。如果在没有竞业限制义务亦不存在商业秘密的情况下，仅因为某一企业曾经与另一市场主体有过多次交易或稳定交易即禁止前员工与其进行市场竞争，实质上等于限制了该市场主体选择其他交易主体的机会，不仅禁锢交易双方的交易活动，限制了市场竞争，也不利于维护劳动者正当就业、创业的合法权益，有悖反不正当竞争法维护社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益之立法本意。
综上，一、二审法院认定乙公司使用了甲公司43家客户名单，侵犯甲公司商业秘密认定事实、适用法律均有错误，予以纠正。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年施行）第10条第3款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条、《中华人民共和国民事诉讼法》第207条第1款、第170条第1款第2项之规定，判决：一、撤销天津市第一中级人民法院（2017）津01民初50号民事判决；二、撤销天津市高级人民法院（2018）津民终143号民事判决；三、驳回甲公司诉讼请求。[5]
二、反不正当竞争法上客户名单的法律属性
我国《反不正当竞争法》第9条第3款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。”由此规定可以解读出构成商业秘密的信息必须具有秘密性、价值性、保密性。首先秘密性是指信息是出于一种秘密的、不为他人所知的状态，处于无法从公开渠道获得，不为公众所普遍知悉和容易获得。“并非容易获得”仅要求相当低程度的创造性，也即我国最高人民法院所述“付出一定代价方能获得”，而至于多大程度、多大代价才能满足程度要求，则属法院根据信息的具体情况予以裁量的空间[6]；其次是价值性，一般是指能够为权利人带来经济利益的经营信息，也就是在市场交易中，具有一定的竞争优势；最后是保密性，即权利人就已经掌控的信息采取了签订保密协议、划分了秘级等合理的保密措施，一般人无法通过公开途径或不经过一定的努力和付出而获得。商业秘密不能是职业或者商业中的众所周知的知识或者一般知识。据此，受商业秘密保护的客户名单，除由客户的名称地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等信息所构成外，还应当属于区别于相关公知信息的特殊客户信息，并非是指对所有客户名单的保护。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第1条第1款第3项规定：商业秘密中的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。已经废止的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》曾规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。由此说明，客户信息中包括客户名单。北京市高级人民法院在《关于审理知识产权纠纷若干问题的解答》第14条规定：“客户名单构成商业秘密，应符合商业秘密构成的一般要件，应特别注意审查客户名单是否是特有的或者是否具有特殊性；客户名单是否由权利人通过劳动、金钱等投入获得的。”因此客户名单是商业秘密中的部分内容，属于反不正当竞争法意义上的客户名单首要条件是符合商业秘密的构成要件。
三、反不正当竞争法上客户名单的构成要件
构成商业秘密的客户名单必须是不易于取得的,如果客户名单通过普通的商业渠道或参考资料可轻而易举就能够取得,则不能允许任何人独占使用,否则有悖于公共利益。首先，商业秘密的客户名单必须具有秘密性。秘密性特指相关信息在特定行业领域不为一般人所知晓，他人要获得该信息具有一定难度和需要付出相当的成本。就客户名单来说，如果名单仅仅是客户的姓名、住址、电话等公知信息的简单组合，就不符合秘密要件，这样的信息难以作为商业秘密给予保护。客户名单除了简单信息之外，必须有更深度的信息，即通过大量投入而获得的区别于公知信息的特有信息，例如客户的交易习惯，购买意向、支付能力、交易价格等组成的信息。既然属于特有信息，那么就并非所有人都知晓，他人也难以通过公共渠道轻易获取。所以判断客户名单秘密性的标准在于企业是否投入大量人力、物力和财力，使得客户名单“特有化”。法律对客户名单保护的实质也是对这份投入的保护。换言之，属于反不正当竞争法意义上的客户名单必须是无法从公众渠道获得，且权利人为此付出了财力、物力、人力，有别于一般客户名单的非同一般的深度信息，客户名单如果仅仅是客户的名称、地址、联系方式的简单整理，因上述信息相关公众从网络或者公开渠道均能获得，其当然不属于反法意义上的客户名单。其次，商业秘密的客户名单必须具有价值性。客户名单的价值性在于能为企业带来竞争优势，获取更多的经济回报，如当竞争者对客户的嗜好、交易习惯、意向、经营规律、客户对商品价格的承受能力了如指掌时，他可以获取更多的竞争优势和获取更大的经济利益。最后，商业秘密的客户名单必须具有保密性。保密性在于以客观的保密措施使竞争对手通过正当手段无法获取相关信息，对保密义务人具有警示作用，清楚其负有的保密义务和保密对象。实践中常用的保密措施包括文件和资料标明“保密”字样，与雇员签订保密协议，竞业竞争协议等。当然，权利人采取了何种保密措施是判定信息是否为商业秘密的重要因素，但商业秘密并不要求保密措施是天衣无缝的,也不要求商业秘密的发明人提防不能预见的、不能察觉的或不能防备的现有的间谍方式,过高的保密要求,可能会妨碍商业秘密的利用。保密措施的合理性只能根据特定案情来判定。具体到本案中，根据乙公司提供的公证书，所涉43家客户信息可以通过网络搜索得到。甲公司提供的43家被侵权客户名单为特定时间段内其与某客户的交易记录及联系人，在网络环境下，相关需方信息容易获得，且相关行业从业者根据其劳动技能容易知悉，订单日期，单号，品名、货品规格，销售订单数量、单价等信息均为一般性罗列，并没有反映某客户的交易习惯、意向及区别于一般交易记录的其他内容。在没有涵盖相关客户的具体交易习惯、意向等深度信息的情况下，难以认定需方信息属于反不正当竞争法保护的商业秘密。
四、反不正当竞争法上对客户名单的利用
客户名单引起的商业秘密侵权纠纷大都伴随着职工“跳槽”而产生，由于现今社会经济结构、企业特点以及人员流动性较大等因素，这类案件较多。如何审理好这类案件，需要兼顾职工、企业及社会公共利益，需要有社会统筹观。[7]在以客户名单为客体的商业秘密诉讼中,常常面临这样的问题,即客户信息储存在雇员头脑中这一事实是否容许其不受惩罚地使用这些信息,而这些信息如采用有形形式则成为成文立法所保护的商业秘密。此类问题与美国代理法重述第396条相关联,该条规定:除非同意,否则在代理结束之后,代理人(1)不对委托人承担竞业禁止的义务；(2)不得基于个人或他人原因,以与委托人竞业或有损于委托人的目的,使用或向第三人披露商业秘密、书面的客户名单以及其它的秘密信息,无论这些信息是为委托人使用的目的而向其披露还是代理人违反义务获取的。代理人有权使用与委托人商业方法相关的一般信息以及保存在代理人记忆中的客户名单,只要获取这些信息并未违反代理人的义务。这就是所谓的记忆规则。[8]该规则意味着虽然代理人不能使用与雇主客户信息有关的书面备忘录的副本,但并不排除他使用保存在其记忆中的客户信息。我国法下，在商业秘密信息的深度方面，作为经营信息的客户名单一直是一个难题，也即何种程度的信息方能构成商业秘密信息，尤其是这个问题如何与员工在任职期间获知的与客户有关的一般信息进行区分，更是确定客户名单是否能够构成商业秘密以及如何确定侵权的关键。在以客户名单为客体的商业秘密诉讼中,法庭常常面临这样的问题,即客户信息储存在雇员头脑中这一事实是否容许其不受惩罚地使用这些信息,而这些信息如采用有形形式则成为成文立法所保护的商业秘密。雇员会在多年的工作中，不断积累自我知识、能力和人脉资源。那么，雇员离职后，使用掌握的这些信息从事相同的工作，是否构成对商业秘密的侵权呢？这里存在着一个雇员的劳动就业权和侵犯商业秘密情形竞合的问题。最高人民法院在审申请再审人山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与被申请人青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷再审案（下简称山东食品公司案）中，清楚地表达了司法者的观点。该判决认为，作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用自身知识、经验和技能的自由。因利用自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密情形外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。[9]具体到本案中，对此问题判决给出了同样的答案，即一般条件下，职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础，职工离职后有自主利用的自由。在既没有竞业限制义务，不侵犯商业秘密的情况下，运用其在原用人单位学习的知识、经验与技能，无论是从市场渠道知悉相关市场信息还是根据从业经验知悉或判断某一市场主体需求相关产品和服务，可以在此基础上进行市场开发并与包括原单位在内的其他同行业市场交易者进行市场竞争。虽然与原单位进行市场竞争不一定合乎个人品德的高尚标准，但其作为市场交易参与者，在不违反法律禁止性规定又没有合同义务的情况下，从事同行业业务并不为法律所禁止。如果在没有竞业限制义务亦不存在商业秘密的情况下，仅因为某一企业曾经与另一市场主体有过多次交易或稳定交易即禁止前员工与其进行市场竞争，实质上等于限制了该市场主体选择其他交易主体的机会，不仅禁锢交易双方的交易活动，限制了市场竞争，也不利于维护劳动者正当就业、创业的合法权益，有悖反不正当竞争法维护社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益之立法本意。
五、反不正当竞争法上 “客户自愿”行为并不构成侵权
司法实践中，客户名单除了“记忆抗辩”外，还有一种例外，就是“客户自愿”，这种方式同样不构成侵权。众所周知，客户顾及到私人的友情或者基于对雇员服务质量和业务水平的认可，或者信赖雇员的个人信誉而主动与雇员联系，与之继续发生业务往来。这体现了客户的自主性，是市场自由竞争的产物，法律不能够排斥这种行为。但是否属于“客户自愿”，需考量的因素是：第一，判断是否存在“引诱”行为，即原雇员是否为了达成交易，向客户发出恳切的询问或请求。在美国，雇主会与雇员签订禁止引诱的条款，法院通常会要求原告举证被告是否有主动引诱、招揽顾客名单上的顾客的行为。如果不能提出证据证明被告实施了以获取经济效益为目的的不正当竞争行为，并对原告造成了现实的或者潜在的经济损失，那么法院会认定被告的行为没有侵犯原告的商业秘密；第二，判断客户所提供的与原雇员建立商业关系的理由真实性。必须从一个理性市场主体的标准来判断雇员列举的理由是否存在着虚构。如相关信息在未经权利人同意的情况下，被他人擅自使用并建立不正当的竞争优势，侵占原属于权利人的交易机会和市场空间，则应按照商业秘密加以保护。如果对相关信息按照商业秘密进行认定，其结果却导致权利人垄断长期交易客户，不利于良性市场竞争，则应当重新审视判断尺度，予以严格把握。
结 语
人民法院在审理商业秘密案件中，既要依法加强商业秘密保护，有效制止侵犯商业秘密的行为，为企业的创新和投资创造安全和可信赖的法律环境，又要妥善处理保护商业秘密与劳动者自由择业、竞业限制和人才合理流动的关系，维护劳动者正当就业、创业的合法权益，依法促进劳动力的合理流动和自主择业[10]。
注释（上下滑动阅览）
【1】姚建军:《中国商业秘密保护司法实务》，2019年5月第1版，第4页。
【2】参见最高人民法院 (2019)最高法民再268号民事判决书。
【3】参见天津市第一中级人民法院（2017）津01民初50号民事判决书。
【4】参见天津市高级人民法院（2018）津民终143号民事判决书。
【5】参见最高人民法院（2019）最高法民再268号民事判决书。
【6】参见最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定。
【7】史仲凯：《客户名单商业秘密侵权纠纷审理中的有关问题》，载《知识产权》2014年第4期，第60页。
【8】姚建军:《中国商业秘密保护司法实务》，2019年5月第1版，第22页。
【9】参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。
【10】参见最高人民法院(2019)最高法民再268号民事判决书。
作者：姚建军
编辑：Sharon
来源：知产前沿
