摘要：随着用人单位对员工工作成果的愈发重视，末位淘汰制应运而生，不少企业将末位淘汰制作为自己的企业文化、规章制度向员工传播，更有甚者在与劳动者签订劳动合同时就将接受末位淘汰制作为合同的条款之一，故很多企业在与员工解除劳动合同时的常用理由是业绩不达标、垫底。由此提出以
一、前言
随着用人单位对员工工作成果的愈发重视，末位淘汰制应运而生，不少企业将末位淘汰制作为自己的企业文化、规章制度向员工传播，更有甚者在与劳动者签订劳动合同时就将接受末位淘汰制作为合同的条款之一，故很多企业在与员工解除劳动合同时的常用理由是业绩不达标、垫底。由此提出以下问题：
末位淘汰制下用人单位以业绩不达标为由单方解除劳动合同，属于违法解除吗？
二、相关文件
《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十九条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”
地区案号法院说理河南
（2023）豫01民终19517号
一审法院认为，“末位淘汰制”是指用人单位通过某种形式的考核，对排位末位的员工予以淘汰的一种管理制度。劳动合同法第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，并不包含“末位淘汰”；第四十条第二项规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”。首先，劳动者在考核中居于末位，并不等同于不能胜任工作，因为末位是客观存在的，每次考核即使所有人都能胜任工作，也会有人居于末位，其次，即使劳动者不能胜任工作，用人单位应该先对劳动者进行岗位培训或调整工作岗位，如劳动者仍不能胜任工作的方可解除劳动合同，综上，郑州某公司以考核排名末位为由解雇阴某，构成违法解除劳动合同，应按经济补偿的双倍支付赔偿金。本院维持原判。
(2023)豫1002民初7577号
本案中，被告主张其末位淘汰制度在《职工管理制度》中有明确的规定。但，由于末位淘汰机制下的末位并不等同于不能胜任，不能直接将末位等级认定为不能胜任工作。被告以投票形式确定原告为末期淘汰人员，被告未提供对相关工作人员的实绩考核的具体证据，没有提供依法对原告经过相关培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的证据，被告此辞退原告的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位解除劳动合同的情形，属解除其与原告间的劳动合同的行为，属于违法解除劳动合同。
福建
（2023）闽0603民初1300号
本案的争议焦点在于某某央厨公司是否违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。某某央厨公司依据《员工考核制度》，以傅某勇在考核中排名末位、表现不良并给公司造成损失为由，单方解除劳动合同，对其单方解除劳动合同的合法性应负举证责任。从过失性辞退方面来看，第一，关于《员工考核制度》是否能作为确定双方权利义务依据的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”《员工考核制度》直接涉及员工调岗、降薪、解除劳动合同等劳动者切身利益，根据已查明的事实，该制度并未经过上述法律规定的民主程序制定，因此不能作为某某央厨公司单方解除劳动合同的依据。第二，严重违反用人单位的规章制度，是指劳动者明知或应知规章制度的要求，基于故意或重大过失的心态，实施严重违反规章制度的行为。而劳动者考核排名是一种客观状态，只要有考核就存在排名先后情况，规章制度无法禁止劳动者在考核中排名末位。考核排名末位并非劳动者的主观行为，并不意味着劳动者严重违反规章制度。第三，某某央厨公司未能提供证据证明傅某勇存在严重失职、营私舞弊、给某某央厨公司造成重大损害的情形。因此，某某央厨公司提供的现有证据不能证明其过失性辞退傅某勇符合劳动法律法规的规定。从无过失性辞退方面来看，考核中总是有劳动者排名末位，排名末位可能是劳动者不能胜任工作，也可能是劳动者能胜任工作但因其他因素而居于末位。本单位排名末位的劳动者在同行业的其他单位考核可能排名中位或首位，考核中排名末位不能直接等同于劳动者不能胜任工作。即使某某央厨公司认为傅某勇不能胜任工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，应当对傅某勇进行培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的才能无过失性辞退。某某央厨公司未对傅某勇进行培训或者调整工作岗位就直接解除劳动合同，不符合劳动法律法规的规定。综上所述，某某央厨公司系违法解除劳动合同。某某央厨公司抗辩其解除劳动合同合法合规，缺乏依据，本院不予采纳。
江苏
（2021）苏0703民初2630号
本院认为，用人单位解除与劳动者的劳动关系，应当符合法律规定的条件和程序。原告解除与被告之间的劳动关系理由是“末位淘汰”制，即使“末位淘汰”是双方约定或者单位规定，均不符合劳动合同法的要求，不当然具有约束力。劳动者处于末位不能胜任工作，用人单位也不能直接与劳动者解除合同，用人单位必须对不能胜任工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位，如果劳动者仍然不能胜任工作的，用人单位可以提提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，才可以解除劳动合同，同时须支付经济补偿。庭审中，原告又提出因被告严重违反单位规章制度而解除合同，但对其适用的《某某集团考勤管理制度》制定程序的合法性，以及公示等情形未提供证据证明，且对被告存在严重违反单位规章制度的事实，举证不充分。因此，本案原告无论是以被告符合“末位淘汰”还是被告严重违反单位规章制度而解除劳动合同，都不符合法律规定的条件或者程序，属于违法解除，应按法律规定支付违法解除劳动合同赔偿金。
(2021)苏05民终9128、9129号
用人单位有权依照其依法制订的规章制度对劳动者进行绩效考核。因按绩效考核结果对劳动者排名时，“末位”总是存在的，故须将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。如果劳动者不能胜任工作，用人单位在对劳动者进行培训或调整工作岗位后，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位才可以解除劳动合同；如果劳动者仅是业绩居于“末位”而并非不能胜任工作，则用人单位不能依据“末位淘汰制”单方解除劳动合同，但可调整劳动者的工作岗位。
黑龙江
（2019）黑0822民初2906号
不能胜任工作而处于末位和胜任工作却处于末位是两个不同的概念。如果劳动者确实不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位才可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同。原告虽然在单位重组中，依据其上级主管部门的绩效管理考核制度和本单位的考核依据认定被告绩效居于末位，但不意味着其对业绩居于末位的劳动者可以单方解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同需符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、第三十九条、第四十条、第四十一条规定的法定情形。“末位淘汰”不能成为用人单位解除劳动合同的依据。
（2019）黑0822民初1615号海南（2019）琼9028民初2068号某某公司解除劳动合同的理由为公司销售部2018年12月3日通报的年底考核结果中，本案被告张某某整体综合排名最后一名，被执行末位淘汰。《劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”该条认为在劳动者不能胜任工作的情况下，经培训或者调岗仍不能胜任的，用人单位可解除劳动合同，但劳动者在考核中处于末尾并不等于劳动者不能胜任工作，不符合单方解除劳动合同条件，用人单位不能据此解除劳动合同。另外，原告所称的末尾淘汰制规定在其规章制度里面，依据《劳动合同法》第四条规定“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……”原告制定的“末尾淘汰制”并没有提供证据证明其经过民主决策程序，依据其解除劳动合同合法性存疑。故原告解除与被告劳动合同缺乏法律依据。宁夏（2019）宁04民终420号本院认为，被上诉人陆某某售房业绩虽连续两月居于末位，但并不代表其不能胜任该项工作或上诉人某某房地产公司安排的其他岗位工作，上诉人公司对此亦未对被上诉人进行正式培训或调整工作岗位，且上诉人依据的管理制度系其公司营销团队制定的内部制度，并非经严格程序以公司名义制定，故某某房地产公司依据其营销团队制定的“末位淘汰制”考核管理制度规定，直接辞退被上诉人陆某某，不符合单方解除劳动合同的法定条件，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，某某房地产公司应当按照该法规定的经济补偿标准的二倍向陆某某支付赔偿金。北京(2023)京03民终16660号关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，某公司以越某无业绩为由与其解除劳动合同，根据查明事实，《业务拓展人员绩效考核责任书》约定“绩效目标完成率低于80%，需要乙方跟直接上级确定绩效改进方案（含培训计划）并落地执行。7.3乙方在下一季度未完成7.2条中的绩效改进方案，则乙方自愿同甲方解除《劳动合同》”，某公司虽主张越某无业绩，但未提交证据证明其针对该情形与越某改进绩效方案，亦未提交证据证明越某在改进绩效方案之后考核仍未达标，故某公司以越某无业绩为由解除劳动关系缺乏合理依据，应属违法解除，应向越某支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认定正确，本院予以维持。(2023)京01民终4549号
某某金信公司虽主张刘某某2020年半年度考核不达标，并且参加过公司组织的销售培训后仍不能胜任工作，销售业绩仍不达标，公司根据劳动合同第二十五条的约定，通知其解除劳动合同，但某某金信公司既未就刘某某不能胜任工作充分举证，也未就因刘某某不胜任工作而对其进行培训进行充分举证，故本院对该公司的上述主张不予采信。某某金信公司的解除行为缺乏事实依据，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的合法解除情形，属于违法解除，因此，其应向刘某某支付违法解除劳动合同赔偿金。
浙江
(2021)浙0105民初4072号
针对违法解除劳动合同赔偿金，争议在于原告解除劳动合同是否属于违法解除。原告解除劳动合同的理由为被告的工作绩效评定结果不满足公司管理制度要求，具体而言，主要基于被告2020年第三季度绩效等级为C的事实。原告虽规定C及以下员工可以淘汰，但《员工绩效管理规程》系薪酬激励政策，以此作为解除劳动合同的依据，实际是采用末位淘汰制，缺乏合法性。原告单方解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位可以单方解除劳动合同的条件，属于违法解除劳动合同，应当依法支付相应的赔偿金。
广东
(2021)粤01民终18647号
本案中，天某某公司系以龙某某工作表现不能达到公司业绩要求为由解除了双方的劳动关系，其依据为员工末位淘汰管理制度。二审时，天某某公司亦提交了《TSH广州天时和科技发展有限公司员工手册》（二零零四年第一版）、《TSH广州天时和国际有限公司员工手册》（2015年6月试行版）予以证明解除劳动合同的制度依据，对此，本院认为，天某某公司在诉讼中除其单方陈述外，未能提交客观证据证明上述末位淘汰管理制度及两份员工手册系经过民主程序制定，或已经向龙某某在内的全体劳动者送达，故本院认为上述制度及员工手册不能作为其司解除劳动合同的规章制度依据所使用。换言之，上述两份员工手册亦均为天某某公司单方制作，且2015年版标题中“广州天某某国际有限公司”与本案天某某公司的名称亦不相同，故本院对天某某公司二审提交的上述两份员工手册及证明目的均不予以采纳。综上，一审法院认定天某某公司解除与龙某某劳动关系的行为不具有合法性，并判令天某某公司向龙某某支付违法解除劳动关系赔偿金176438.05元，并无不当，本院予以维持。
(2023)粤0305民初22705号
本院认为，因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。首先，原告的绩效考核评定为打分制，但其未能提供打分的事实依据，且绩效考核约定等级D及以下按5%至20%为比例采取强制正态分布，该限定考核等级比例的考核结果不足以证明被告不能胜任工作岗位的事实。此外，2022年11月被告工作未足月且当月绩效评定缺少自评分，故2022年11月绩效考核结果无法作为原告解除与被告劳动关系的依据。其次，原告未提供证据证明其已对被告进行专门职业培训，亦未能提交直接有效的证据证明双方已就绩效考核不合格调岗事宜(包括岗位说明、薪资待遇等)进行充分协商，依法应承担举证不能的不利后果。综上，原告以被告工作表现无法符合公司职位要求与期待为由解除劳动合同，依据不足，属于违法解除。
(2020)粤03民终19664号关于违法解除劳动合同赔偿金。上诉人主张其系因被上诉人不能胜任工作，经过调整工作岗位后仍不能胜任工作，合法解除劳动合同，故无需支付违法解除劳动合同赔偿金。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，首先，涉案《某某电子控股有限公司员工手册》显示的“公司实行末位淘汰制”，未有具体明确的淘汰标准，上诉人解除涉案劳动合同缺乏制度依据。其次，根据《某某多媒体总部绩效管理制度》，C档和D档绩效考核结果是按10%和5%的比率强制分布的，上诉人提交的《绩效考核结果通知书》仅能证明被上诉人2018年绩效考核为D，调岗后绩效等级为C，该绩效考核结果不足以证明被上诉人不能胜任工作或达到辞退标准，且被上诉人绩效考核结果系上升的，上诉人主张被上诉人仍不能胜任工作缺乏事实依据。故上诉人提交的证据不足以证明其系合法解除涉案劳动合同，一审法院据此确认上诉人构成违法解除劳动合同，并判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，并无不当，本院予以维持。另，关于违法解除劳动合同的经济赔偿金的数额，上诉人盖章确认的工资表显示被上诉人离职前十二个月平均工资为14246.8元，被上诉人亦对此予以认可，一审法院以此为基数计算违法解除劳动合同的经济赔偿金处理正确，计算无误，本院予以维持。（2020）粤0391民初1088号从某某公司提交的《某某多媒体总部绩效管理制度》8.4.2条来看，C档和D档等级是按10%和5%的比率强制分布的。而《某某电子控股有限公司员工手册》第4.2.2条规定，公司实行末位淘汰制，个人绩效考核不合格者，公司将对其进行培训或调整工作岗位，经过培训或调整工作岗位后考核仍不合格者，公司将有权解除劳动合同。对于末位淘汰制的理解问题，本院认为，其作为一种绩效考核制度，“末位”的含义必须是明确的，即必须要明确最后一名还是最后几名是“末位”。且公司将等级分为四级，那么“C”级一定不属于末位等级。本案中，原告某某公司未提出关于何种情况属于“末位”、何种情况属于可以解除劳动合同的证据。同时，从现有证据来看，某某公司认定“不能胜任工作”的标准并不明确，即使某某公司关于曾某绩效考核等级为C和D的主张属实，此种绩效考核中的末档等次，不等同于“不能胜任工作”，某某公司也未提供相应证据对此做进一步证明，应承担相应的法律后果，本院对某某公司关于曾某不能胜任工作的主张不予采信。如前述，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位也不能据此单方解除劳动合同。某某公司在劳动合同期限内通过“末位淘汰”的形式单方解除与曾某的劳动合同，属违法解除行为四川
(2021)川01民终15029号
首先，该《销售任务书》附件细则违反法律法规无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）款的规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”方可以无过失性辞退的方式解除劳动合同，而某某卓越公司在未进行调岗、培训就径直以不能胜任工作为由辞退冯某某，《销售任务书》附件细则及某某卓越公司的做法均不符合法律规定。其次，某某卓越公司未能举证证明公司严格执行《销售任务书》以及冯某某连续三年未完成销售任务。……最后，本院对《销售任务书》的真实性存疑。……综上，本院认为，某某卓越公司解除与冯某某的劳动合同系违法解除，按照法律规定，应当支付赔偿金。
（二）法院认为末位淘汰制下以业绩不达标为由解除劳动合同合法
地区案号法院说理河北
(2024)冀10民终2217号
本院认为，上诉人王某与被上诉人河北某某农业开发有限公司之间签订的《劳动合同》合法有效，双方之间存在劳动合同关系。依据劳动合同约定，上诉人王某的试用期为3个月，通过被上诉人一审期间提交的微信聊天证据可以证实，公司制定有试用期末位淘汰制度，不符合录用制度规定的可解除合同,上诉人对此知悉。被上诉人提交的证据证明上诉人在某某公司试用期工作期间，未达到公司录用条件，故被上诉人有权与上诉人解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形。
四、分析总结
从各地的司法裁判看，末位淘汰制下用人单位以业绩不达标为由单方解除劳动合同属于违法解除劳动合同为主流观点。
法院在审查末位淘汰制下用人单位以业绩不达标为由单方解除劳动合同的行为时，主要有三个维度。
一是用人单位是否有合法有效的规章制度。这需要满足用人单位的规章制度系通过民主程序制定、不违反国家法律、行政法规及政策规定并已向劳动者公示的条件，三者缺一不可，需要用人单位举证证明，如果举证不能，用人单位应承担不利后果。
二是规章制度中是否有具体明确的淘汰标准。用人单位需要举证证明有清晰的淘汰标准，如果只是笼统地规定“本单位实行末位淘汰制”或直接没有规定，此种情形下，法院倾向于认为用人单位解除劳动合同缺乏制度依据，属于违法解除劳动合同。
三是用人单位是否有对劳动者进行培训或调岗。法院一般认为，考核中排名末位不能直接等同于劳动者不能胜任工作。即使劳动者不能胜任工作，用人单位也必须对不能胜任工作的劳动者进行培训或者调整工作岗位，如果劳动者仍然不能胜任工作的，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，才可以解除劳动合同。若用人单位未对劳动者进行培训或调岗就直接解除劳动合同，则属于违法解除。
来源：资深媒体人journalist一点号