摘要：食品抽检工作中，因抽检工作需要，抽检方需向被抽检方支付一定款项购买一定数量的、用于检验的食品，被抽检方因此获得了一定收入。但笔者认为，被抽检食品即使经检验不符合食品安全标准（仅指符合健康营养饮食方面的标准，下同），被抽检方的这一部分收入也不应被作为违法所得被没

食品抽检工作中，因抽检工作需要，抽检方需向被抽检方支付一定款项购买一定数量的、用于检验的食品，被抽检方因此获得了一定收入。但笔者认为，被抽检食品即使经检验不符合食品安全标准（仅指符合健康营养饮食方面的标准，下同），被抽检方的这一部分收入也不应被作为违法所得被没收。

其一，从行为定性上看，被抽检方向抽检方提供样品的行为不属于《食品安全法》规定的经营不符合食品安全标准食品的行为。根据法律界的普遍认知，经营行为与其他行为的主要区别在于是否以营利为主要目的。抽检方作为行政执法部门，其抽检行为是根据法律授权进行的。例如市场监管部门组织的食品抽检工作，市场监管部门有法定的授权，食品生产经营者有法定的配合义务。《食品安全法》第一百三十三条明确规定：“违反本法规定，拒绝、阻挠、干涉有关部门、机构及其工作人员依法开展食品安全监督检查、事故调查处理、风险监测和风险评估的，由有关主管部门按照各自职责分工责令停产停业，并处二千元以上五万元以下罚款；情节严重的，吊销许可证；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚。”食品抽检工作中，食品生产经营者向被抽检方提供抽检样品，虽然收取了一定款项，但不是经营者以营利为目的的主动行为，而是一种被动接受的行为，其主要目的是按照法律规定配合行政执法部门开展监督检查工作。如果不考虑法律有这方面的规定，只遵从被抽检方自身意愿，在不确定提供样品符合食品安全标准的情况下，被抽检方是不会为了营利将样品销售给抽检方的。但现实是，如果不按规定提供抽检样品，被抽检方将直接面临被处罚的风险。因此笔者认为，即使所提供样品经检验被认定为不符合食品安全标准，被抽检方慑于法律的权威提供样品的行为也不是《食品安全法》要禁止的经营不符合食品安全标准食品的行为。

其二，从双方的权利义务关系看，被抽检方没有向抽检方提供符合食品安全标准样品的义务，抽检方也没有要求被抽检方向其提供符合食品安全标准样品的权利，双方没有包括道德层面在内的、被社会公众所认可的、关于食品安全标准方面的权利义务关系。抽检方对于样品并没有必须是合格品的要求，他付款购买的仅是样品的检验价值，而非食品安全标准要求的健康营养价值；被抽检方收取一定款项后只需按照抽检方要求为其提供一定数量的、有检验价值的样品即可。样品无论是否符合食品安全标准，都不会对双方正当权益产生影响。

综上，双方之间缺乏关于所抽检产品必须符合食品安全标准的权利义务关系的立法基础，因此法律、行政法规并没有与之相对应的明确规定。所以笔者认为，无论所抽检产品是否符合食品安全标准，只需满足抽检方的检验需求，抽检方支付、被抽检方收取的与之对应的款项都是正当、合法的，这里面不存在违法所得。

而为什么食品生产经营者向消费者提供的食品不符合食品安全标准就是违法呢？笔者认为也是出于上述原因。食品生产经营者向消费者提供食品的主要目的是营利，属于正常的生产经营行为；消费者有要求食品生产经营者向其提供健康、营养、安全食品的权利，食品生产经营者也有向消费者提供符合食品安全标准食品的义务，这既符合正常的道德规范，也是维护正常社会秩序的必然要求，国家应当也必然要将这一关系通过法律、行政法规的形式予以体现和保障。

因此，销售食品的行为是否属于违反法律、行政法规规定的经营不符合食品安全标准食品的行为，不仅要看所售食品是否符合食品安全标准，还要看其销售对象是谁？销售的目的何在？对方购买食品的用途是什么？等等。打个比方，如果一个科研团队或者一名科研工作者需要购买某种食品仅仅用于科研，而非出于食用的目的，或者说完全排除了食用的可能，这一食品是否符合食品安全标准对该科研项目来说无关紧要，甚至他们的科研实验可能需要有一定数量的不符合食品安全标准的这种食品，他们与该食品销售方也没有关于食品安全标准的约定。那么在这种情况下，我们能认定销售方向其提供不符合食品安全标准食品的行为是违法的吗？销售方的这个收入应该被没收吗？应该不会吧。

其三，从主观意愿及危害后果看，抽检方购买的食品只是用于检验，无论其是否符合食品安全标准，都不会产生食用的危害后果，且被抽检方被要求依法提供样品，不存在主观故意，这是毫无疑问的。《行政处罚法》第三十三条第一款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”；第二款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”因此，即便从其他层面对抽检不合格样品所售款项是否作为违法所得被没收还有模糊认识，也应根据其没有主观过错、没有造成危害后果的事实和行政处罚法的相关规定，作出不应没收上述款项的判定。

综合所述，抽检只是对过去一段时间内食品生产经营者是否存在经营不符合食品安全标准食品的一种检验和认定手段，即使被抽样品经检验不符合食品安全标准，也不应将抽检方支付的款项计入被抽检方的违法所得没收。

作者 | 山东省广饶县市场监管局 刘文波

审核 | 于成龙 张丽娟

编辑 | 赵静

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来源：市场监督管理半月沙龙