探讨！ “定罚”“量罚”应如何理解和适用？

摘要：自2019年机构改革以来，山东省威海市文登区市场监督管理局（以下简称文登区局）率先树立“服务在前，执法在后，服务与执法并重”执法理念，先后制定、细化50余部工作制度文件，在全国、全省首创公务回避事先申报备案制度等多个制度，不罚免罚清单、三项制度配套多项制度为山

自2019年机构改革以来，山东省威海市文登区市场监督管理局（以下简称文登区局）率先树立“服务在前，执法在后，服务与执法并重”执法理念，先后制定、细化50余部工作制度文件，在全国、全省首创公务回避事先申报备案制度等多个制度，不罚免罚清单、三项制度配套多项制度为山东省县区级乃至全国首创。2022年，初步构建起以“预防为主、轻违免罚、重违严惩、过罚相当、事后回访”服务型执法为核心的行政执法合规管理体系，保障各项法律法规的实施，规范行政执法行为。

本文为第三篇，围绕“定罚”与“量罚”的理解与适用展开。笔者曾在第二篇中阐述过“动态裁量体系”是文登区局构建服务型执法为核心的行政执法合规管理体系的重要组成部分，而捋清“定罚”与“量罚”则是“动态裁量体系”建设的前提和基础。

尽管《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）等法律及相应法规规章均并未明确“定罚”“量罚”等法律概念，但是主流理论观点均认同在行政处罚中，“定罚”与“量罚”是两个不可或缺的核心环节，分别对应处罚的定性与定量，共同构成处罚的合法性基础。

一、“定罚”“量罚”的理论起源和基本内容

在中国行政法理论中，“定罚”与“量罚”并非由单一学者首次提出，而是随着行政法学发展逐渐形成的概念体系。这些概念的理论基础源于对行政处罚权规范化的研究，尤其是对行政机关行使处罚权的合法性、合理性及裁量权控制的探讨。以下从理论起源和基本内容两方面展开分析：

（一）理论起源与发展

1. 理论起源

中国现代行政法学起步于20世纪80年代，随着《行政诉讼法》（1989）和《行政处罚法》（1996）的颁布，学界开始系统研究行政处罚的构成与裁量问题。罗豪才、应松年、姜明安等学者在早期行政法著作中提出“行政行为合法性审查”与“裁量权控制”理论，为定罚与量罚的区分奠定了学术基础。

核心贡献者罗豪才教授（中国行政法学奠基人之一）在《行政法学》（1996）中提出“行政行为的两阶段理论”，将行政处罚分为“违法性认定”与“处罚裁量”两个逻辑步骤，分别对应“定罚”与“量罚”。

应松年在《行政处罚法理论与实务》（1996）中强调“过罚相当原则”，要求处罚种类和幅度必须与违法行为的性质、情节及社会危害性相匹配，成为量罚的核心理论依据。章剑生等学者进一步提出“构成要件理论”，明确定罚需符合主体、主观过错、行为、结果等法定要素，推动定罚的规范化。

2. 核心与发展

“定罚”与“量罚”的理论体系是中国行政法学界对行政处罚权规范化的智慧结晶，其核心在于：定罚法定化，即通过构成要件理论和法定原则，防止行政机关滥用处罚权；量罚合理化，即借助过罚相当原则和裁量基准，实现个案公正。同时，司法与行政的良性互动，通过司法审查与行政裁量基准的衔接，构建起行政权与司法权的权力相互制约机制。

当前，《行政处罚法》的修订进一步吸收学理成果，推动行政处罚从“管理工具”向“法治手段”转型，但仍然远远不够。

（二）基本理论内容和分歧

1. 定罚的法定性理论及原则

（1）定罚需满足法律明文规定的违法构成要件主要有：

主体要件：认定构成某种违法行为的主体资格认定，例如比较典型的是首先需要确认违法行为人（相对人）需具备相应的责任能力（如《行政处罚法》规定自然人需年满14周岁）。

客体要件：侵害受法律保护的行政管理秩序。

主观要件：大部分违法行为，均需要认定行为人主观上存在故意或过失，即存在主观过错。

客观要件：具体的违法行为、危害结果及因果关系（因危害结果往往影响量罚，而大部分执法人员对危害结果的认定并不明确或不正确，故在动态裁量体系建设中将危害结果单列）。

（2）定罚法定原则

所谓定罚法定原则，即法无明文规定不处罚（详见《行政处罚法》第3条），此时禁止类推适用。例如：某行为未被法律明确禁止，即使具有可能的社会危害性，行政机关亦不得自行“创设”处罚依据予以处罚。

2. 量罚的合理性理论及原则

（1）裁量权控制理论

行政机关需制定量罚细则和规则等，大都见于各部门的各类裁量基准。比如市场监管部门总局和各省局制定的裁量指导意见、裁量规则、裁量基准、不罚免罚减轻处罚清单等，将法定处罚幅度细化为“轻微、一般、严重”三档或几档，压缩随意裁量空间。

（2）过罚相当原则

处罚种类和幅度需与违法行为的性质、情节及社会危害性成比例（《行政处罚法》第5条）。例如：对轻微违法（如首次售卖过期食品）可不予处罚、警告或低额罚款；对严重违法（如销售有毒有害食品的严重情形）需吊销许可证并处罚款，直至追究刑事责任。

（3）正当程序原则：量罚需听取当事人陈述申辩，说明处罚理由（《行政处罚法》第44—45条）。

（4）比例原则的贯穿适用：主要考量处罚的适当性、必要性和均衡性。所谓适当性，即处罚手段需能实现行政管理目的；必要性，应在多种可选处罚中选择对当事人损害最小的方式；均衡性，则是处罚带来的公共利益需大于对私权的限制。

例如：对占用公共区域摆摊的无证流动商贩，若教育整改即可恢复秩序，则无需直接没收经营工具。

3. 规则与分歧、争议

（1）定罚规则：《行政处罚法》第40条明确“依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实”“证据不足不得定罚”，所谓查明事实，其实就是要查明所涉嫌的违法行为的所有构成要件及各要件的所有相关事实；第33条引入“首违不罚”制度，限制定罚范围。

（2）量罚规则：第32条列举从轻减轻处罚情节（如主动消除或者减轻危害后果），第34条要求公开裁量基准。

（3）司法审查：法院可对“明显不当”的量罚决定予以变更（《行政诉讼法》第77条）。列举争议典型案例如下：

定罚争议：某企业因在厂区内“使用未经检验的叉车”被处罚，法院以“初次违法、危害后果轻微并及时纠正”为由撤销处罚（依据《行政处罚法》第33条）。

量罚争议：某药店销售劣药被处货值金额15倍罚款（法定幅度10—15倍），法院以“未考虑主动召回情节”改判为10倍。

二、刑事“定罪”“量刑”的基本内容

在刑事司法中，“定罪”与“量刑”是审判的两个核心环节，通常简称为“定”和“量”，二者紧密关联但功能不同。具体分析如下：

（一）定义

1.“定”即定罪，是指法院根据刑法规定，审查被告人的行为是否符合某一罪名的构成要件，从而判定其是否构成犯罪及构成何种犯罪。

定罪的核心问题，是确认某一行为是否构成犯罪、构成何罪？定罪的定性分析，即确认某一行为是否符合《刑法》规定的某一罪名的构成要件（如主体、主观方面、客体、客观方面）。定罪依据，指刑法条文中的犯罪构成要件（主体、主观故意/过失、客体、客观行为、危害后果等）。

2. “量”即量刑，是指在定罪的基础上，根据犯罪性质、情节、社会危害性及被告人的人身危险性，依法决定刑罚的种类（如有期徒刑、罚金）和幅度（如刑期长短）。

量刑的核心问题，通俗的说就是对被告人如何判处刑罚，也就是通过刑罚裁量，确定刑期、罚金、缓刑等，例如对某涉嫌盗窃的犯罪嫌疑人，经裁量后，“判处有期徒刑3年”、“罚金10万元” 。量刑依据，主要是依据刑法总则中的量刑规则及分则中的法定刑幅度，各级法院的裁量意见、指导文件等；裁量因素，包括法定情节（如自首、累犯）和酌定情节（如退赃、悔罪表现）。

（二）比较

1. 定罪的范畴

罪与非罪：区分犯罪行为与合法行为（如故意伤害、故意杀人与正当防卫不构成犯罪的区分）。

此罪与彼罪：确定具体罪名（如故意杀人罪与因故意伤害罪发生致人死亡的后果）。

犯罪形态：既遂、未遂、中止等。

共同犯罪：主犯、从犯、胁从犯的认定。

2. 量刑的范畴

刑罚种类：主刑（管制、拘役、有期徒刑等）与附加刑（罚金、没收财产等）。

刑期幅度：在法定刑范围内确定具体刑期（如3年以上10年以下）。

量刑情节：自首、立功、累犯、赔偿谅解等从宽或从严情节。

特殊制度：缓刑、数罪并罚、死刑复核等。

3. 共同点

法定性约束：均需严格遵循刑法规定，体现“罪刑法定原则”。

司法裁量性：法官需结合事实与法律进行判断（定罪需排除合理怀疑，量刑需综合裁量）。

程序保障：均需通过法庭审理，保障被告人辩护权、上诉权等诉讼权利。

社会效果：直接影响司法公正与社会对法律的信任（如冤错案或量刑失衡易引发争议）。

4. 差异

5. 示例说明

定罪阶段：甲持刀刺死乙，法院需判断其行为是否符合“故意杀人罪”的构成要件（如主观故意、客观杀人行为）。若甲辩称是正当防卫，则需审查是否符合防卫的合法性条件。

若甲秘密窃取乙价值5万元的财物，法院需判断该行为是否符合刑法第264条盗窃罪的构成要件（非法占有目的、秘密窃取他人财物）。若符合，则定为盗窃罪。

量刑阶段：若甲被认定构成故意杀人罪，法院需结合其自首、被害人有重大过错、积极赔偿被害人亲属并获得谅解等情节，可以在“死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑”的法定刑幅度内，决定判处有期徒刑15年。

如前述盗窃案，若甲有自首情节且退赔全部赃款，法院可能在法定刑（3年以下）的法定刑幅度内，决定判处有期徒刑1年6个月（还应考虑是否具有适用缓刑情形），并处罚金5000元。

6. 关系及意义

定罪是前提：无定罪则无量刑，首先确保刑罚的正当性。只有确认构成犯罪后，才能讨论刑罚。

量刑是结果：量刑是“如何处罚”的定量裁量，体现刑罚的个别化与罪责刑相适应原则。

两者共同构成刑事司法的完整流程，确保罪刑法定、罪责刑相适应。

实践意义：二者分离可避免“先定刑后定罪”的逻辑谬误，如“疑罪从无”原则仅适用于定罪，而量刑可基于优势证据认定从轻情节。

三、行政领域“定罚”“量罚”的基本内容

（一）定义

1.定罚是指行政机关对违法行为是否构成应受行政处罚的违法性进行认定，即确定行为是否违法、是否应当给予行政处罚。

定罚的核心问题，是是否应受处罚。它包含两个阶段：一是法律评价，确认行为的违法性，属于“定性”阶段；二是合法性审查，需符合“法定原则”，即“法无明文规定不处罚”。

定罚的依据，主要是违法行为是否符合法律规定的构成要件（主体、主观过错、客体、客观行为等）。比如：某商家销售过期食品，行政机关需先认定其行为是否违反食品安全法，找到相对应的违反条款（守则、禁则）和罚则。

2. 量罚是指在确定行为违法的基础上，根据具体情况决定处罚的种类、幅度及程度。

量罚的核心问题，是如何处罚。它亦包含两个阶段：一是裁量权行使，在法定范围内选择处罚种类和幅度，属于“定量”阶段；二是裁量后还要满足合理性要求，需符合“过罚相当原则”，避免畸轻畸重。

量罚的依据，主要是违法行为的情节轻重、社会危害性、行为人主观态度等进行考量。比如：针对销售有毒有害食品的商家，根据其主观过错、销售金额、危害后果等决定罚款金额或是否吊销许可证件、移送追究刑事责任等。

（二）定罚与量罚的比较

1.相同点

均属行政处罚程序：二者是行政机关作出处罚决定的两个必经步骤。

均受法定原则约束：均需遵守法律明文规定，不得超越权限或滥用职权。

均受比例原则限制：定罚时需排除非违法行为，量罚时需确保处罚与危害相当。

均需保障当事人权利：两个环节均需听取当事人陈述申辩，并可能因未保障当事人合法权益而引发复议或诉讼并被确认违法。

2. 差异

3. 定罚与量罚的关系及实践意义

定罚是基础：解决“是否处罚”问题，确保处罚合法性。

量罚是关键：解决“处罚轻重”问题，确保处罚合理性。

定罚是量罚的前提，量罚是定罚的延伸。两者均需遵循“过罚相当”原则，确保处罚合法合理。

实践意义：混淆二者可能导致法律适用错误，例如将未构成违法的行为直接量罚，或对已定罚的行为未合理裁量。

四、行政领域“定罚”“量罚”争议与难点、创新做法

（一）定义与内涵的分歧

1. 分歧一，有部分学者认为定罚的内涵不仅仅包括处罚的“定性”，还包括处罚的“种类确定”。将定罚定义为：是指行政机关根据违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度，确定是否给予处罚以及选择适用的具体处罚种类。其核心在于判断行为是否构成违法，并选择对应的罚则（如警告、罚款、吊销许可证等）。

比如，某商家在广告中宣称其保健品具有“治愈糖尿病”的虚假功能，经调查属实。行政机关需判断该行为是否违反广告法中“虚假广告”条款（定性），若成立，则选择适用“罚款”或“吊销营业执照”（种类确定）。

主流观点则认为处罚的“种类确定”属于量罚的范畴。即量罚既包括处罚的种类确定（“定量”），还包括“幅度裁量”。认为量罚是指在定罚基础上，根据违法行为的具体情节（如主观过错、危害后果、整改情况等），确定处罚的种类、方式或具体幅度。其核心在于“过罚相当”，避免畸轻畸重。

笔者倾向于主流观点。

2. 分歧二，对于法律法规中对同一违法行为，按照违法行为的结果、行为等严重程度等分档处罚的规定，属于定罚还是量罚，存在两种截然相反的观点。

比如，《食品安全法》第一百二十八条“违反本法规定，事故单位在发生食品安全事故后未进行处置、报告的，由有关主管部门按照各自职责分工责令改正，给予警告；隐匿、伪造、毁灭有关证据的，责令停产停业，没收违法所得，并处十万元以上五十万元以下罚款；造成严重后果的，吊销许可证。”和第一百三十一条第一款“违反本法规定，网络食品交易第三方平台提供者未对入网食品经营者进行实名登记、审查许可证，或者未履行报告、停止提供网络交易平台服务等义务的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处五万元以上二十万元以下罚款；造成严重后果的，责令停业，直至由原发证部门吊销许可证；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。”的规定。对于其中“隐匿、伪造、毁灭有关证据的”“造成严重后果的”的认定，属于定罚还是量罚，存在两种截然相反的观点。

笔者则认为，对于法律法规中“隐匿、伪造、毁灭有关证据的”“造成严重后果的”的认定，既包含定罚的内容，亦包含量罚的内容。在定罚层面，当事人存在“隐匿、伪造、毁灭有关证据”“造成严重后果”等行为的，如未予调查认定，则属于认定事实错误；而未依据上述行为适用相应法律法规规定的处罚结果，亦可能会导致适用法律错误。

3. 分歧三，轻微不罚、首违不罚，尤其是主观过错等要件的归属。有学者认为“主观过错”属于定罚要件（如无过错不罚），也有观点认为其是量罚情节。例如，若商家能证明无主观故意（如误用宣传用语），可能影响定罚或量罚；但究竟属于定罚还是量罚，两种观点截然相反。

笔者倾向于认为，首违不罚、轻微不罚、无过错不罚等，原则上均属于定罚要件；而对于其中的某些要素、情节认定，法律法规或规范性文件等没有规定的，则属于量罚情节，办案部门可以将事实与相关法理、道理、常理等综合裁量。

比如，总局就食品领域出台的两个清单以及各级出台的不罚免罚清单，对于认定符合清单规定的，则属于定罚要件，必须依照《行政处罚法》第33条的规定作出不予处罚决定（包括不予立案）；而在各级制发的不罚免罚清单之外的，认定其要素符合33条的规定作出不予处罚决定（包括不予立案）的，则通常属于量罚情节。

（二）裁量基准的适用现状

当前裁量基准的裁量因素，主要包括违法行为持续时间、违法所得金额、是否主动消除后果、配合调查态度等。以山东省市场监管举例如下：

裁量适用规则除了总局的指导意见和清单之外，在省级层面主要有《山东省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》和《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》；省级不罚免罚和轻罚清单等。

不予处罚：除不构成违法行为和食品安全法136条规定的法定免罚情形之外，大都只适用各级不罚免罚清单。

减轻处罚：突破法定下限（如罚款低于最低标准）。

从轻处罚（裁量基准大都列为较轻处罚）：在法定幅度内选择较轻幅度处罚（如罚款下限至上限的30%以下）。

一般处罚：在法定幅度内选择中间幅度处罚（如罚款下限至上限的30%以上至70%以下）。

从重处罚（裁量基准大都列为较重处罚）：在法定幅度内选择较高幅度（如罚款下限至上限的70%以上）。

五、动态裁量体系中“定罚”“量罚”的创新做法和适用

（一）逸脱规则的大胆适用

所谓逸脱规则，就是指行政机关在执法办案时可以根据个案情况而超越上级或本机关裁量基准的边界，享有在法律法规规定的处罚幅度内选择不予适用或变更适用裁量基准的决定权。

文登区局在探索中认为，对于上级制定的裁量基准，可以根据案情实际“适度偏离”，而不是完全照搬。理由如下：

裁量基准的局限性要求执法办案灵活性；个案正义与实质法治的需求，逸脱规则具有必要性；依法行政与立法授权的本质要求；裁量基准本就是从基层中来，还应当到基层中去。如山东省局在《山东省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》和《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》中对行政处罚裁量标准有明确规定，行政机关需严格执行，但特殊情况下可灵活调整，此时即可以大胆适用逸脱规则。

但是，适用逸脱规则，并不意味着执法人员即可以随心所欲的自行选择处罚结果，而仍应遵循一定的程序和流程，经过严格论证、充分说理和表决之后才可以，并同时纳入动态裁量体系当中，同一类型案件均应当遵循该处罚幅度。

（二）定量分开两步走

目前的执法实践中，对于定罚与量罚并未有恰当的适用和运用。不正确的区分定罚和量罚，导致出现了大量有争议、不恰当甚至错误案例。

比如前段时间被广泛热议的江苏宜兴价格违法案。江苏宜兴一商户因多收顾客3.6厘钱被举报，市监部门认定违法所得0.0036元，对其警告；没收违法所得0.01元，罚款99.99元，共计罚没100元。而按照人民币管理条例规定，人民币的单位为元，辅币单位为角、分，本案中，3.6厘钱超出人民币管理条例规定的计价范围。《中国人民银行会计基本制度》第二十五条规定，人民币业务以“元”为记账单位，元以下计至分，分以下四舍五入。与价格法相关的法律法规并未禁止交易双方对非法定计价范围外的价格采取四舍五入的计价方式，商家对精准称重后的“厘”采取四舍五入的计价方式与《中国人民银行会计基本制度》第二十五条的规定相一致，认定其存在价格违法行为属于典型的定罚错误。故有媒体报道认为认定本案中商户积极配合调查，多收0.0036元被罚款100元，超2.7万倍，有无过重罚之嫌。

为防止定罚错误，在动态裁量体系建设中，笔者创造性的将定罚内容加入。增加了每一种违法行为的案由、守则和禁则等法律法规条文、不构成违法行为的特殊情形（既包括不构成此种违法行为、又包括类似的构成其他违法行为的特殊情形）、法律法规和规范性文件及各级清单规定的首违不罚、轻微不罚、无过错不罚的具体情形等定罚内容。

动态裁量体系在“定罚”“量罚”的创新性应用还表现在对违法行为先定性再裁量，是否构成某种违法行为部分考虑“定罚”，不予处罚中“定罚”“量罚”均要考量，减轻处罚、从轻处罚、从重处罚等考虑“量罚”。比如，文登区局在处理某酒店因洗澡间内采用分装沐浴露以及洗头膏被投诉举报事项中，经调阅相关采购记录等证据材料和现场检查、询问，该酒店履行了进货查验义务，酒店客房使用的洗发水和沐浴液属于经出厂检验合格的化妆品。酒店仅将洗发水、沐浴露由“大桶倒入小瓶”，并未添加任何成分，也未改变其物理化学性质，只是单纯的将化妆品从大容器转移到小容器中，整个过程中仅有一种原料，没有多种原料混合制造的过程，参照《化妆品生产质量管理规范》第四十条第二款“生产记录应当至少包括生产指令、领料、称量、配制、填充或者灌装、包装、产品检验以及放行等内容。”的规定，配制属于化妆品生产的一个环节，在生产全过程中起到将两种以上的化妆品原料按一定工艺、一定的比例和方法合在一起制造，因此该酒店的行为并不属于化妆品生产过程中的“配制”行为。且其由“大桶倒入小瓶”，目的并不是为了销售，而仅为方便顾客在酒店住宿期间方便使用，也未冒称、宣称由其他厂家或自己生产、灌装的产品，因此也不属于生产过程中的“灌装”行为，实际上只是服务业经营中常见的一种“拆零使用”，类似药品拆零销售和餐饮店提供小瓶醋或酱油的情形，将大包装倒入自备小容器内方便顾客使用，并未重新形成定型的化妆品，属于化妆品使用的一种特殊形态，是宾馆类似的化妆品使用单位无法避免的一种常态。酒店提供给消费者使用的化妆品不是以销售为目的，而是提供的一种无偿服务，并非最小销售单元，不需要满足最小销售单元关于标签的要求。综上所述，酒店提供免费洗发水和沐浴露给顾客使用，不存在违法行为，但执法人员建议酒店应当参照《化妆品生产经营监督管理办法》第四十一条的规定，在其服务场所内显著位置展示其经营使用的化妆品的销售包装，方便消费者查阅化妆品标签的全部信息，并按照化妆品标签或者说明书的要求，正确使用或者引导消费者正确使用化妆品。经执法人员释明相关规定后，该酒店已经按照上述规定主动整改完毕；文登区局作出了不予立案决定，举报人不服该决定申请复议后，复议机关维持了该决定。在此次投诉举报处理中，文登区局正确定性，认为该酒店不存在违法行为，是对“定罚”的正确运用。

定罚作为行政处罚裁量的首要环节，其核心在于对违法行为进行法律上的定性判断和处罚种类的确定。正确理解和适用定罚概念，对于规范行政执法、保障当事人权益、实现处罚的公平正义具有重要意义。在实践中，执法人员应当严格把握违法构成要件，兼顾法律效果与社会效果，避免机械执法和过度执法，真正实现行政处罚的教育与惩戒双重功能。当然，在定罚之后的量罚同样重要。

比如，文登区局办理的陈某销售假药案，当事人通过女儿从网上以每盒35元的价格购买假药“新版痛风特效药”20余盒，后以53元的价格向文登大水泊镇场南村村民刘某销售1盒。该案货值金额共计1000余元，违法所得为53元。该案为威海市公安局文登分局移送的不予起诉案件。文登区局召开了“行刑衔接”联席会议，文登区监察委员会、区人民法院、区人民检察院、公安局文登分局、区司法局等部门参加了会议，研讨了该案拟处罚结果。会议认为因当事人主观上并非故意经营假药，客观上也没有长期主动实施销售假药的违法行为，只是自认为涉案药品具有一定疗效，出于自认为对邻居病情有疗效的好意销售给他人，该销售行为具有偶然性、便民性，与市场经营主体的正常经营行为有本质区别，因此在处罚上也应当与药品经营单位、其他市场主体的生产、销售假药行为的处罚有所区别；如按照省局的裁量基准即使减轻至15万元仍属于典型的过罚不当。最终决定没收违法所得53元，罚款2000元，没收“新版痛风特效药”3瓶。本案为文登区局在药品管理法修改后办理的首起销售假药案件，如果按照药品管理法规定的处罚金额进行处罚明显过高，本案中，文登区局对案件的“量罚”适用逸脱规则，充分体现了过罚相当原则。

（三）结果需综合考量

如有案例称，某商家把矿泉水标成了纯净水，市监部门对其没收违法所得0.46元，罚款0.46元。笔者认为，本案有典型的滥用自由裁量权之嫌，如综合裁量后认定仅应没收违法所得0.46元，罚款0.46元，则完全符合“轻微不罚”的范畴。此时，则需对裁量结果综合考量。

在动态裁量体系建设中，笔者创造性的在量罚部分增加了法律法规和规范性文件及各级清单规定之外的各级办案部门尤其是基层办案部门认定的首违不罚、轻微不罚、无过错不罚的具体情形和各种减轻的具体情形、金额等量罚内容。将裁量体系按照裁量规则区分为不罚、减轻处罚、从轻处罚、一般处罚、从重处罚五种情形，在减轻处罚、从轻处罚、一般处罚、从重处罚又规定了下限、较轻、一般、较重和顶格五档乃至多档情形。对于列举的所有情形，均体现了定罚和量罚情形的综合运用，对拟处理结果的综合考量。

如前所述，定罚决定“罚不罚、罚何种”，如违反《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条规定的情形的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。本条对违反情形进行了规定，从而决定“罚不罚”，对普通违法行为、拒不改正行为及情节严重的分别规定，决定“罚何种”。

有经营标签不符合《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718）和《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》（ GB28050）规定的预包装食品的行为（《中华人民共和国食品安全法》第六十七条、第七十一条、第一百二十五条），但符合《市场监管行政违法行为首违不罚清单》规定的“1. 初次违法；2. 属于食品经营环节；3. 能如实说明进货来源；4. 未发生食品安全事故或未发生食源性疾病；5. 立即自行改正或责令改正期间已改正。”的条件，即可根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条不予处罚。如符合《市场监管轻微行政违法行为不予处罚清单》规定的“1. 属于食品经营环节；2. 能如实说明进货来源；3. 未发生食品安全事故或未发生食源性疾病；4. 立即自行改正或责令改正期间已改正；5. 食品经营者在两年内第三次出现本类型违法行为的，不予免罚。”条件，也可根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条不予处罚。以上的“首违不罚”和“轻微不罚”，即体现了定罚决定“罚不罚”。若均不符合上述条件，则根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第二项 “违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂。”决定“罚何种”。

量罚决定“罚多少、如何罚”，如对生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂的行为，根据《山东省市场监督管理行政处罚裁量基准》决定“罚多少、如何罚”。1.【轻微】生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导，自行改正或者在行政机关责令改正的期限内改正的，不予处罚。 2.【较轻】符合《山东省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第十一条、第十二条规定的从轻情形的，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；货值金额不足一万元的，并处五千元以上二万元以下的罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额 5 倍以上 6.5 倍以下的罚款。生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导，经责令改正拒不改正的，处二千元以下的罚款。 3.【一般】不具有不予处罚、减轻、从轻、从重等情形，或者具有从重和从轻、减轻处罚的多个裁量因素时，结合案情综合裁量，认为可以适用一般情形的，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；货值金额不足一万元的，并处二万元以上三万五千元以下的罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额 6.5倍以上 8.5 倍以下的罚款。4.【较重】导致食品安全事故，或者生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂，或者符合《山东省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第十三条规定的从重情形的，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；货值金额不足一万元的，并处三万五千元以上五万元以下的罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额 8.5 倍以上 10 倍以下的罚款。5.【严重】具有《中华人民共和国食品安全法实施条例》（2019 年 3 月修订）第六十七条规定情形，或者具有法律法规规定的其他情形的，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；货值金额不足一万元的，并处五万元的罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额 10 倍的罚款；责令停产停业，直至吊销许可证。

通过精准锚定“定罚与量罚”，既避免“小过重罚”挫伤市场主体积极性，又对恶意违法形成立体威慑，推动两者共同确保行政处罚既合法又合理，体现“惩戒与教育相结合”的原则。