摘要：现实生活中，发包方往往会将建设工程实行总承包，发包给一个或多个施工单位负责施工。工程总承包是指从事工程项目建设的单位受建设单位委托，按照合同约定对从决策、设计到试运行的建设项目发展周期实行全过程或若干阶段的承包。但是，发包方如果将工程项目肢解发包，与总承包方之

陈伟奇：工程案件律师

陈伟奇个人社会职称

政协茂名市电白区第二届委员会委员

贵州省茂名商会执行会长

振兴电白广州联谊会常务副会长

西南政法大学法学博士

西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员

广东盈隆律师事务所副主任

广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任

盈隆法律研究中心主任

中国广州仲裁委员会仲裁员

广州市司法局调解专家

建设工程合同纠纷专业律师

广州大学不动产研究中心研究员

茂商新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问

陈伟奇律师现场普法

现实生活中，发包方往往会将建设工程实行总承包，发包给一个或多个施工单位负责施工。工程总承包是指从事工程项目建设的单位受建设单位委托，按照合同约定对从决策、设计到试运行的建设项目发展周期实行全过程或若干阶段的承包。但是，发包方如果将工程项目肢解发包，与总承包方之外的施工单位签订建设工程施工合同，合同效力如何？

让我们通过解读最高人民法院的案例进行分析。相关案例：（2019）最高法民终589号

2015年3月3日，某甲公司作为发包方将某某广场项目整体工程项目中的桩基工程发包给某乙公司，并与某乙公司签订《桩基工程施工合同》，合同对工期延误、工程质量及检查、违约责任等内容进行了明确约定。后某乙公司组织人员进场施工。

2015年3月11日，就某某广场一、二标段地下部分工程，某甲公司与某丙公司、某丁公司签订建设工程施工合同，约定某丙公司、某丁公司作为总承包方。

2015年9月11日，市住建委颁发《建筑工程施工许可证》，建设单位为某甲公司，施工单位为某丙公司、某丁公司。

后来因某乙公司承包的桩基工程出现严重的工程质量和工程逾期问题，导致工程项目的桩基检测不合格，需要安排补桩。某甲公司为此将某乙公司诉至法院，要求某乙公司向其支付工程质量违约金、工期延误违约金以及给某甲公司造成的经济损失。

某甲公司与某乙公司之间签订的《桩基工程施工合同》是否有效，成为本案件的争议焦点。

一审法院认为，案涉桩基工程由某甲公司招标，某乙公司参与投标，并于2015年2月12日被确定为中标单位。2015年3月3日，双方根据中标结果签订案涉《桩基工程施工合同》，同时未出现有其他违反法律和行政法规效力性强制性规范的情形，因此认定该合同合法有效。据此，一审法院根据合同的条款支持了某甲公司关于工程质量违约金和工期延误违约金的诉讼请求。

一审判决后，某乙公司不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院对涉案《桩基工程施工合同》的效力问题，重新作出认定。

最高人民法院认为，某某广场工程项目的《建筑工程施工许可证》载明施工单位为某丙公司与某丁公司，某乙公司非项目施工单位。某丙公司与某丁公司分别与某甲公司签订建设工程施工合同。某甲公司亦认可案涉安庆某某广场项目的总承包方是某丙公司与某丁公司，某乙公司所做的案涉桩基工程包含在某丙公司与某丁公司的总承包范围内，桩基工程是某甲公司指定分包。

其次根据市住建委作出的《行政处罚决定书》，认定某甲公司在与施工总承包单位签订总承包合同之外，将桩基部分分包给其他施工单位，并与桩基部分的施工单位签订了分包合同，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”，国务院《建设工程质量管理条例》第七条第二款“建筑单位不得将建设工程肢解发包”的规定，对某甲公司肢解发包行为进行处罚。

本案中，某甲公司将案涉工程的桩基项目肢解发包，违反了法律和行政法规强制性规定，所以案涉《桩基工程施工合同》应为无效。据此，原审法院认定《桩基工程施工合同》有效，明显不当，最高人民法院予以纠正。

综上所述，发包方如果将部分工程项目肢解发包，与总承包方之外的单位签订建设工程施工合同，该合同无效。合同无效的情况下，发包方依据合同约定要求分包方支付工程质量违约金、工期延误违约金等诉求，将无法得到法院支持。

现实中，发包方如确实需要分包，建议通过总承包方的名义，与分包方签订分包合同。当工程出现质量问题时，发包方可以依法要求总承包方与分包方承担连带责任。

陈奇律师工程案例100期之第五十期分享完毕。

供稿：陈伟奇

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来源：洞察冷暖