企业品牌传播的商业诋毁与刑事犯罪边界

摘要：在日益激烈的企业市场竞争中，品牌传播通过聚焦产品特性、服务质量、技术创新等方面的信息，塑造或影响品牌形象、引导消费者认知，因而越来越受到企业的重视。然而，企业在品牌传播中，若编造、传播不实信息，不仅可能突破法律与伦理底线，甚至会构成犯罪。因此，企业在合法合规的

□王志坚张克刘昱灼

在日益激烈的企业市场竞争中，品牌传播通过聚焦产品特性、服务质量、技术创新等方面的信息，塑造或影响品牌形象、引导消费者认知，因而越来越受到企业的重视。然而，企业在品牌传播中，若编造、传播不实信息，不仅可能突破法律与伦理底线，甚至会构成犯罪。因此，企业在合法合规的框架内开展品牌传播活动，对保障自身发展、维护健康有序的商业环境，均具有重要的现实意义。

一、品牌传播不当可能触犯反不正当竞争法

企业进行品牌传播的方式主要有两种：一是通过积极宣传自身优势和创新成果，树立良好的企业形象，以此吸引消费者的关注与选择。二是通过攻击竞争对手的弱点或负面事件，削弱其市场竞争力。其中，若对竞争对手的攻击缺乏事实依据，存在虚假、歪曲事实或引人误解的情况，便突破了合法边界，可能构成商业诋毁，属于不正当竞争行为。即便信息真实，若涉及通过比较等方式贬损其他生产经营者，同样可能违反广告法等相关规定。

2019年修正的《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”该规定简明地列举了商业诋毁的四个要件，即：行为人为经营者，侵害对象为竞争对手；行为方式为编造、传播虚假信息或者误导性信息；主观要件为故意及过失；行为后果为损害商业信誉、商品声誉。

基于此，商业诋毁的特征一是主体具有特定性，即实施者必须为经营者。具体而言，反不正当竞争法规制的是“经营者对具有竞争关系的其他经营者实施商业诋毁”的行为，而“一般民事主体针对经营者实施的商誉诋毁行为”，则依照普通民事侵权行为处理。也就是说，商业诋毁的主体既不包括个人，亦不涵盖非属竞争关系的双方。需要指出，国际竞争法已将淡化“竞争关系”作为普遍的立法精神，因此在国内，“竞争关系”也普遍被理解为广义上概念，即“如果经营者的行为不仅具有对其他经营者利益造成损害的可能性，且该经营者同时会基于该行为获得现实或潜在的经济利益，则可以认定二者具有竞争关系”。

商业诋毁的指向对象亦具有特定性，即被指向者必须是市场环境下的经营者。一般而言，被指向者应当是“特定客体”或“可明确推论为特定客体”。所谓“特定客体”指行为人在实施商业诋毁时指明了对象。所谓“可推论为特定客体”则指行为人虽然在实施商业诋毁时没有明确指出对象，但通过时间、空间的限制及具体化、特征化、细节化的描述，使得社会公众能够根据已知条件在一定范围内锁定对象。例如，在“上海大鹤蛋品有限公司诉上海百兰王贸易发展有限公司商业诋毁纠纷”一案中，就自身虚构的信息，被告辩称“该公告由于并未指明其所针对的是大鹤公司，所以不构成商业诋毁”。法院则认为，在上海地区销售“蘭王”品牌鸡蛋的只有原被告两家公司，因此虚构信息中的“其他公司”可视为明确指向大鹤公司。

二是“传播”与“编造且传播”均可能构成反不正当竞争法上的商业诋毁。《中华人民共和国反不正当竞争法释义》指出：“虚伪信息只有经过传播后才有可能构成商业诋毁，只编造信息而未将编造的信息进行传播则不构成商业诋毁”。当然，无论是何种行为，都要求所传播的是虚假信息或误导性信息，即不真实、不符合实际情况的信息，这些信息系无中生有、凭空编造或具有歧义。

三是主观要件涵盖故意与过失。目前，对于商业诋毁的主观要件是否应当包含过失尚存争议。我们认为，基于日益激烈的市场竞争及层出不穷的商业诋毁，将过失纳入商业诋毁的主观要件具有合理性。

四是损害结果并不一定实际发生。商业诋毁必须是对经营者的商业信誉或商品声誉造成损害的行为。一方面，商业诋毁行为可以是对经营者造成了损害，也可以是可能对经营者造成损害。即商业诋毁一定程度上超越了传统财产侵权理论，不要求损害结果实际发生。另一方面，这种损害必须直接作用于经营者的商业信誉或商品声誉，如知名度、美誉度、信誉度、产品质量、生产环境、市场规模等。

二、损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件

商业诋毁如果对社会经济秩序造成严重破坏，对企业造成了重大损失或具有其他严重情节，则可能构成损害商业信誉、商品声誉罪。2023年修正的《刑法》第二百二十一条规定“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。从该罪的构成要件看，犯罪客体为经营者的商业信誉权、商品声誉权和市场的公平竞争秩序；客观方面表现为捏造并散布虚伪事实；犯罪主体为一般主体，包含单位和自然人；主观方面限于故意。

具体来说，一是犯罪客体包含商业信誉及商品声誉。

本罪为选择性罪名，行为对象既可以是商业信誉，也可以是商品声誉。侵犯他人商业信誉，此处的“他人”应当是特定客体，这不无疑问。值得商榷的是，侵犯他人产品声誉，此处的“他人”是否必须为特定客体？多数意见认为：“行为对象可以是某一行业或一定范围内的商品，而非仅限于某一个或某几个商品”。例如《刑事审判参考》第597号指导案例“訾北佳损害商品声誉案”中，訾北佳指使他人在肉馅中混入纸屑，制作了“用纸做包子”的虚假新闻，在北京电视台播出后造成恶劣影响。法院便认为，訾北佳捏造并散布虚伪事实，损害了“相关行业商品”的声誉。

二是实行行为必须为捏造并散布。根据刑法文义解释的基本规则，构成本罪必须是“捏造+散布虚伪事实”的双行为界定标准，仅仅是捏造虚伪事实不构成本罪，仅仅是散布虚伪事实也不构成本罪。所谓捏造，一般有两种表现形式：“一种是虚构、编造完全不符合真相或者根本不存在的事实，即凭空捏造；另一种是对既存的事实进行恶意歪曲、夸大，即部分捏造。对于后一种情况，只要行为人的行为使既存事实与改编后的事实丧失同一性，就应当认为是捏造；未经核实散布虚伪事实的，如果未明显歪曲或者超出信息原意，仅仅属于载体和形式变化与加工的，不宜认定为捏造”。需要指出的是，《刑事审判参考》第85号指导案例“王宗达损害商业信誉、商品声誉案”中，王宗达歪曲《调查报告》中的调查结论，还编造10万人受感染的虚假事实，并且通过邮寄或者张贴等方式大量散发传单，致使仙都啤酒发展公司的产品销售量急剧下降。法院便认为，王宗达“故意编造虚伪事实并向社会公众散布”，符合损害商业信誉、商品声誉罪的客观特征，持本罪实行行为系“捏造并散布”的立场。

三是主观要件应为故意，即行为人明知行为会发生损害他人商业信誉、商品声誉，扰乱市场竞争秩序的结果，并且希望或者放任此种危害结果的发生。为此，未经核实而散布虚伪事实，主观上不具有损害他人商业信誉、商品声誉故意的行为不应构成本罪。

四是损害结果要求给他人造成重大损失或者有其他严重情节。本罪所称的“给他人造成重大损失或者有其他严重情节”存在模糊性。依据2022年修订的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，本罪的罪量标准可以分为三类：“直接经济损失型、公开损害型、兜底型”。前两类并无不当，而第三类在适用时应当严守刑法谦抑性。具体而言，重大损失必须以客观数据为支撑。在无法查明直接损失准确金额的情况下，不能依靠“严重滞销”等概括性的“主观推测”就直接认定“重大损失”。关于“其他严重情节”的认定，则必须依据同类解释规则，限制为客观的违法要素，而不宜将诸如行为人的主观恶性和反映预防必要性的因素纳入其中。

三、商业诋毁与损害商业信誉、商品声誉罪的界限

损害商业信誉、商品声誉罪为行政犯，其以反不正当竞争法上的商业诋毁为前置，两者存在界限。

第一，商业诋毁的主体限于经营者，即从事商品生产、经营或者提供服务的市场主体。而损害商业信誉、商品声誉罪的主体是一般主体，包括单位与个人。

第二，商业诋毁的行为方式包括“传播”与“编造且传播”，而损害商业信誉、商品声誉罪则必须是“捏造并散布”的双重实行行为。

第三，商业诋毁中的信息为虚假信息或者误导性信息，而损害商业信誉、商品声誉罪中的信息为虚伪事实。从文义解释出发，虚假信息或可与虚伪事实相对应，误导性信息则不一定为虚伪事实，暂时真伪不明的信息或者在不恰当的时间、地点被不当使用的真实信息，同样可以引起误导效应。

第四，商业诋毁并未要求事实上造成他人商业信誉、商品声誉的价值贬损，而损害商业信誉、商品声誉罪必须达到给他人造成重大损失或者有其他严重情节，这也是行政不法向刑事犯罪转化的应有之义。

四、企业品牌传播的合规建议

企业在品牌传播中可以通过以下几种方式自我约束，以避免陷入不正当竞争甚至犯罪的泥潭：

一是要树立正确的价值观和道德观。企业应将诚信、公平、责任等价值观作为经营的核心准则，不恶意诋毁竞争对手，始终以客观、真实的态度面对公众和市场。

二要加强内部管理和监督。确保员工不参与不正当竞争行为，建立健全内部管理制度，明确各部门和员工的职责和权限，加强对员工行为的规范和监督，防止员工实施超出指令的行为，及时发现和纠正可能存在的不正当竞争行为。

三要通过加强对相关法律法规的学习和了解，提高法律意识。准确把握虚假信息、误导性信息、真实信息、否定评价间的区别。

四要积极履行社会责任，关注社会公众的利益和需求。在品牌传播竞争中，企业不应只考虑自身利益，而应兼顾社会公众的利益，积极参与社会公益活动，为社会做出贡献，提升企业的社会形象和影响力。

而一旦涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪，该如何应对？一方面，企业应在日常运营中严守法律底线。企业应当建立合规体系，隔离违法风险，建立业务部门、法律部门、监察部门三道防线，将品牌传播行为纳入合规管理，在市场竞争中绝不捏造虚伪事实，绝不放任未经核实的信息传播。

另一方面，企业应在被指控后应保持冷静，积极处理：迅速组建专业团队，及时收集相关证据，有针对性地制定应对方案；积极配合有关机关调查，尝试与有关部门进行沟通协商，同时，注意保护自身的商业秘密和敏感信息，避免因不当披露而造成更大的损失；以及借助法律手段澄清事实，及时展开公关行动，消除误解，尽快走出负面阴霾，重拾公众信任。（作者系北京市中伦文德（成都）律师事务所律师）

【参考文献】

1.谢晓尧.论商业诋毁,中山大学学报（社会科学版），2001,(5):132-136。

2.龙俊.商业诋毁构成要件研究———兼评新《反不正当竞争法》第 11 条,河北法学，2019,(4):121-122。

3.孔详俊.论反不正当竞争法的新定位，中外法学，2017（3）。

4.王瑞贺：中华人民共和国反不正当竞争法释义，法律出版社2018年版。

5.孙莉.老概念新思考: 知识产权专家纵论商业诋毁构成要素，中国发明与专利，2010 （12）。

6.江帆.商誉与商誉侵权的竞争法规制．比较法研究，2005，( 5) : 46。

7.于同志.损害商品声誉罪的司法认定，法学杂志2007（6）。

8.赵瑞罡、白波.损害商品声誉罪的司法认定，人民司法2008（8）。

9.最高人民检察院法律政策研究室公安部经济犯罪侦察局：《经济犯罪案件立案追诉标准适用指南》，中国人民公安大学出版社2022年版，第434页-第437页。

10.最高人民法院第一、二、三、四、五庭: 《中国刑事审判指导案例 2》，法律出版社 2009 年版，第 383 页。

11.张明楷：《刑法学（下）》（第 5 版），法律出版社 2016 年版，第886页。