摘要：猥亵概念属于规范性构成要件要素，其内涵往往受社会环境与伦理风尚变迁的影响，并受制于一国法律的具体规定，而使猥亵犯罪的规制范围既呈现出既相对稳定又变动不居的特征，因此，对于一些非典型“猥亵”行为如何处理，易产生争议。
素材来源：节选自《法律适用》2025年第4期“法官说法：加强未成年人权益司法保护”栏目
作者： 赵俊甫 最高人民法院民事审判第一庭二级高级法官，法学博士
猥亵概念属于规范性构成要件要素，其内涵往往受社会环境与伦理风尚变迁的影响，并受制于一国法律的具体规定，而使猥亵犯罪的规制范围既呈现出既相对稳定又变动不居的特征，因此，对于一些非典型“猥亵”行为如何处理，易产生争议。
（一）在公共场所向未成年人“露阴”行为的处理
实践中对向未成年人特别是儿童裸露生殖器的“露阴”行为如何定性，存在争议。有的案件中，被告人在街道上公然向过往多名儿童露阴，面临是否定罪，及如果定罪是否同时适用“猥亵多人”加重处罚情节的争议。
有必要指出，对单纯露阴行为，在一些国家或地区是规定独立罪名予以规制。例如，我国《澳门刑法典》规定了“暴露行为罪”，即“在他人面前作出性方面之暴露行为骚扰他人的，处一年以下徒刑或者科120日以下罚金”，德国、瑞士、日本、葡萄牙也分别规定有“露阴罪”或“公然猥亵罪”，且法定刑通常较低。我国在1979年刑法规定流氓罪的情况下，1984年《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（［84］法研字第13号，2010年已废止）将“在公共场所故意向妇女显露生殖器或者用生殖器顶擦妇女身体，屡教不改的”，作为流氓罪予以惩处。在1997年刑法修订已废除流氓罪，代之以“强制猥亵、侮辱妇女罪”“猥亵儿童罪”的情况下，目前能否将“在公共场所公然露阴行为”解释为“猥亵犯罪”，可能存在争议。我国《治安管理处罚法》第44条规定，“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留”，是将“猥亵”与“公然露阴”作为独立的行为类型分别规定，似反映立法对二者分别视之的精神。故在我国刑法对公然露阴行为尚未明确规定予以刑事处罚，而治安处罚已明确规定了行政处罚后果的情况下，对刑事入罪应保持审慎。一般情况下，对类似行为宜作为治安管理处罚的对象。为体现对未成年人身心健康给予特殊保护的精神，对于强迫、诱骗未成年人观看行为人裸露生殖器，时间长、次数多，或者有其他恶劣情节的，已不属于单纯的“公然露阴”，存在解释为猥亵犯罪予以惩处的空间。但即使对类似情形认定为猥亵犯罪，对认定为是否同时符合“在公共场所当众猥亵，情节恶劣”的加重处罚情形，也应坚持罪责刑相一致原则，审慎判断加重与否。
（二）向未成年人发送淫秽视频图片的处理
对向未成年人发送淫秽视频、图片的行为如何定性，尚存在争议。一种意见认为，针对未成年人实施上述行为的，严重侵害未成年人身心健康，可以解释为猥亵犯罪予以惩处。另一种意见认为，目前情况下，解释为猥亵犯罪可能过于宽泛，但考虑行为的社会危害性，存在以其他罪名惩处的空间，在把握时可考虑如下因素：
一是向未成年人发送淫秽视频图片，一般认为属于传播淫秽物品，根据《刑法》第364条的规定，构成传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪的，还应当从重处罚。该行为与现实或者网络空间中让未成年被害人裸露身体供其观看，或者让未成年人观看行为人或者他人的淫秽举止等猥亵行为，存在一定区别。
二是《治安管理处罚法》第42条规定：多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的，处拘留或者罚款；第44条则规定了猥亵他人、猥亵儿童的，处拘留，从侧面反映，立法认为，向未成年人发送淫秽视频图片与猥亵未成年人，行为性质有所不同。
综合上述考虑，向未成年人发送淫秽视频图片，一般应根据相关司法解释确定的淫秽物品类犯罪的入罪标准，结合考虑向特定未成年人发送淫秽视频图片、危害其身心健康的特殊性，对是否构成传播淫秽物品类犯罪的入罪标准，妥当把握。对该类行为，即使未达到传播淫秽物品类犯罪的入罪标准，也应当移送公安机关给予治安处罚，以体现对未成年人的特殊保护。如果是基于引诱未成年人以便进一步实施强奸、猥亵等犯罪侵害而发送淫秽视频图片的，就可以将发送淫秽视频图片作为追究强奸、猥亵犯罪时的量刑情节，酌情予以考虑。
（三）如何适用“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”
我国刑法规定，聚众或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的，处5年以上有期徒刑。根据 2023 年《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》的规定，在公共场所实施猥亵，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所当众猥亵。需要指出的是，基于“当众”概念的一般含义及具有“当众”情节处罚的严厉性，从空间上来讲，其他在场的多人一般要在行为人实施犯罪地点视力所及的范围之内。换言之，猥亵行为处于其他在场人员随时可能发现、可以发现的状况。
司法实践中，要注意准确适用“当众猥亵”加重情节。例如，在某小区，被告人对草坪上玩耍的被害人强行搂抱亲吻数秒后逃离。有理论认为，小区内该时段有多人在附近行走，虽无证据证实有他人发现猥亵行为，但属于小区内行人随时可能发现、可以发现猥亵事实的情形。又如，有的案件中，被告人在某路段猥亵他人，在场无其他人员，但被附近的监控摄像头拍摄下全程，有理论据此认为被告人属于“当众猥亵”。我们认为，将“当众”解释为“不要求在场人员实际看到”已属扩大解释，不能对“在场”概念再予扩大解释，即不能认为，被告人在公共场所实施猥亵、其他人员“可能”在场并可能随时发现猥亵事实，就认定被告人属于“在公共场所当众猥亵”，避免过于泛化这一法定加重情节。如果猥亵手段、造成的后果等符合刑法规定的其他“情节恶劣”情形的，可适用其他情形加重处罚。此外，《刑法修正案（十一）》在《刑法》第 237 条第 3 款“在公共场所当众猥亵儿童”原规定的基础上，增加了“情节恶劣”的限制性条件，旨在避免实践中不问猥亵情节轻重与否，简单地以是否在公共场所当众实施即加重处罚的机械倾向。对那些在公共场所短暂触碰他人胸部、臀部，猥亵手段、情节本身较为轻微的行为样态，可将“在公共场所当众实施”作为判断“猥亵”行为入罪与否的考量因素， 对是否据此加重处罚则应根据猥亵整体的危害性，作进一步实质把握。
来源：崔讲健康
