摘要：编者按:在利用网络性侵未成年人案件中,不法行为常从线上延伸到线下,且次生伤害较难控制。为了明晰办理该类案件的法理情理,探索加强未成年人网络保护的方法和路径,本刊特遴选一起借助社交软件强索幼女私密影像侵害其多种权益的案件,邀请专家学者和检察官进行研讨,限于篇幅,

编者按:在利用网络性侵未成年人案件中,不法行为常从线上延伸到线下,且次生伤害较难控制。为了明晰办理该类案件的法理情理,探索加强未成年人网络保护的方法和路径,本刊特遴选一起借助社交软件强索幼女私密影像侵害其多种权益的案件,邀请专家学者和检察官进行研讨,限于篇幅,仅推送前三个问题的研讨,敬请关注。

特邀嘉宾

柏浪涛

(华东师范大学法学院教授、博士生导师)

商振华

(山东省人民检察院第九检察部主任、二级高级检察官)

刘振

(山东省青岛市崂山区人民检察院检察长)

案情简介

2022年1月,杨某(生于2002年底)通过网络社交软件添加张某(生于2009年初)为好友,随后多次向张某发送淫秽文字、视频,并威胁、诱导张某自拍裸照、裸体视频发送给其观看。二人在聊天中提到张某是初一学生,但并未提及其具体出生日期。

随后,杨某以传播张某私密影像为由进行威胁,要求与其发生性关系,并向张某索要钱财。第一次杨某索要300元,2022年2月8日张某被迫与杨某发生性关系时给了300元。第二次杨某索要1600元,张某在同年2月15日被迫与杨某发生性关系时只给了540元。第三次杨某索要1300元,并通过上述威胁方式想在同年3月5日再次与张某发生性关系,张某未再与杨某见面或交付财物。当日,杨某对所获取的张某私密影像进行编辑,先后将有关文件(主要涉及多张图片和1段视频)通过网络传送给赵某等10人,并要求一些接收者在社交平台转发部分内容加以宣传,但获取人须事先向张某转账5元,其中7人为未成年学生,杨某由此获利人民币50元。这造成该影像在某校学生中传播。

分歧意见

关于杨某强索张某私密影像的行为是否需要单独评价,第一种意见认为,上述影像充当了杨某威胁张某并实施后续侵害的工具。从全案来看,强索私密影像系杨某实施“胁迫”的重要一环,应作为强奸的手段行为,按照牵连犯从一重罪处罚的原则,该行为无须单独定罪量刑。第二种意见认为,杨某强索私密影像与其对张某实施强奸侵害了两种不同法益,在时空上相对独立,系在不同犯意支配下的行为,故不成立牵连犯。因此,杨某索取张某私密影像的行为构成猥亵儿童罪,并需与杨某实施的其他犯罪数罪并罚。

关于杨某有偿散播张某私密影像的行为性质,第一种意见认为,杨某仅以5元的价格向多人提供张某私密影像,牟利特征并不明显。其实施该行为主要是为了破坏张某名誉,达到逞威风、继续向张某施压的目的。从结果上看,该影像在某校学生中传播,严重侵害张某的名誉。因此,应按照侮辱罪对上述行为加以定性。第二种意见认为,杨某针对未成年人张某制作、贩卖、传播淫秽物品的事实清楚,在此过程中获取了一定经济利益,且已达到定罪标准。此外,在不具备“严重危害社会秩序和国家利益”情节时,侮辱罪系亲告罪。只有按照制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪加以定性,才能准确评价上述行为的社会危害性,实现对法益的有效保护。

研讨问题

问题一:如何认定行为人“明知”对方是幼女

人民检察:我国刑法第236条、第237条根据行为对象的不同分别设置了强奸罪,强制猥亵、侮辱罪,猥亵儿童罪的构成要件行为。该案中,能否认定杨某明知张某未满14周岁?

柏浪涛:司法实务中有时很难直接证明行为人的主观明知,但对此可以进行事实推定。这种做法被国际公约所认可。例如,《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款规定:“本条第1款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定。”事实推定是指司法人员运用逻辑、日常经验法则,从已知的基础事实推断待证事实,并允许犯罪嫌疑人、被告人提出反驳的一种事实认定规则。这种做法得到司法实践认可。例如,2023年5月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第17条规定,对已满12周岁不满14周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。该规定便是一种事实推定。该案中,基础事实是杨某知道张某是初一学生,待证事实是杨某明知张某未满14周岁。根据日常生活经验,初一学生的年龄一般是13或12周岁。基于此,可以推定出杨某明知张某未满14周岁。如果杨某对此没有提出反驳意见并予以证明,则该推定结论成立。这种允许反驳的推定并非将证明责任进行倒置。

商振华:最高法、最高检、公安部、司法部2013年印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(已失效)规定,知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。对于已满12周岁不满14周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》中也有类似规定。司法实践中,奸淫幼女案中的犯罪分子常以不明知被害人系幼女进行辩解,对于被告人的辩解应当严格审查有无证据支持或合理依据,除确有证据或者合理依据证明行为人根本不可能知道被害人是幼女的特殊情况,一般应当认定行为人明知被害人为幼女。特别是对于行为人根本不考虑被害人是否系幼女,甘冒风险对被害人进行奸淫的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。该案中,杨某在与张某聊天过程中,曾提到张某是初一学生。根据生活阅历和经验,杨某应当知道被害人可能是未满14周岁的幼女,依法能够认定杨某明知被害人是幼女。

刘振:《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》第17条对于认定性侵害未成年人刑事案件中“明知”对方是幼女提供了依据。该案中,杨某知道张某是初中一年级学生,作为成年人,结合其认知能力,应当知道初中生大多是未满16周岁的未成年人,初一学生大多是12~14周岁之间的未成年人。虽然张某未说明自己的具体年龄,但当杨某知道对方是初一学生时,应当认识到张某有可能是幼女。且该案中不存在诸如被害人谎称自己年龄,并且身体发育较早、貌似成人或者给行为人出示伪造年龄的身份证明等情形,故应当认定杨某明知张某未满14周岁。实践中,有时犯罪嫌疑人辩称“对方说自己是初中生或者高中生”“看着像成年人”“她说她16了”等。但是,当行为人知道对方是未成年人,特别是初中生时,一般应当进一步核实对方年龄。此时如果行为人未尽到审慎注意义务而实施性侵行为的,应当认定行为人明知对方是幼女。

问题二:借助社交软件强索儿童私密影像的行为判定

人民检察:该案中,杨某借助社交软件强行索取到张某的裸照、裸体视频等。但是,实施前述行为时,杨某并未直接接触张某,而仅是通过网络传输有关影像文件供自己观看。如何判定该行为的社会危害性?对其应如何定性?

柏浪涛:猥亵儿童罪的保护法益是儿童的身心健康,具体而言是儿童的身心健康成长不受性因素的负面影响。其一,该罪的行为方式不要求行为人与儿童有身体接触。例如,行为人脱掉自己的衣服引诱儿童观看,属于猥亵儿童的行为,因为这种行为侵害了儿童的身心健康。其二,该罪的实行行为可以借助网络实施。例如,行为人引诱儿童和自己在网络上裸体聊天。这种行为也侵害了儿童的身心健康,属于猥亵儿童。由此可见,成立猥亵儿童罪并不要求行为人与被害人有身体接触。该案中,杨某借助社交软件强行索取儿童的裸照、裸体视频。这种行为侵害了儿童的身心健康,使儿童的心理发育受到性因素的负面影响,具有法益侵害性,构成猥亵儿童罪。

如果进一步作发散思考,那么可能的疑问是,甲通过社交软件强行索要成年女性乙的裸照、裸体视频,是否构成强制猥亵罪呢?强制猥亵罪的被害人是成年人时,该罪的保护法益是性自主权。此时,猥亵和强制是相辅相成的关系。如果没有强制手段,没有违背对方意愿,则行为人的行为无法被称为“猥亵”。例如,恋人之间的自愿亲吻就不能算是猥亵行为。只有一方强制另一方,此时的亲吻才属于猥亵行为。这便要求强制行为与猥亵行为具有同时性。其中的猥亵行为是指直接侵犯关于性行为的自主权的行为。在此需要区分两种情形:第一种情形是,甲强行要求观看乙女自拍裸照。此时,乙女自拍裸照行为带有性行为的性质。甲强行要求观看,直接侵犯了乙女关于性行为的自主权,所以构成强制猥亵。第二种情形是,乙女自拍裸照时,甲没有观看;乙女拍完裸照后,甲强行要求发送给自己,乙女被迫照办。乙女发送裸照的行为不具有性行为的性质。虽然发送的是裸照,裸照具有性的因素,但是,发送行为本身不属于性行为的一种情形。同理,实施传播淫秽物品犯罪行为,虽然可能会给阅读者带来性心理的不适,但是传播行为不属于性侵犯行为。所以,甲强迫乙女给自己发送裸照,侵犯了乙女意志自由,具体而言,侵犯了乙女处分裸照的自由,但是并未直接侵犯乙女关于性行为的自主权,所以不构成强制猥亵罪。结合各国刑法来看,这种行为实际上构成外国刑法中的强迫罪或强要罪。该罪是指强迫他人实施没有义务实施的行为。德国刑法、日本刑法设立了该罪。我国刑法没有设立该罪,仅设立了具体领域的强迫罪,例如,强迫交易罪、强迫劳动罪等。

在此,需要注意的是,最高法、最高检《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条规定,胁迫、诱骗未成年人通过网络视频聊天或者发送视频、照片等方式,暴露身体隐私部位或者实施淫秽行为,符合刑法第237条规定的,以强制猥亵罪或者猥亵儿童罪定罪处罚。这表明,关于发送裸照、裸体视频的案件,应根据被害人的年龄区分为三种情形:第一种情形,被害人是成年人,行为人强迫被害人给自己发送裸照、裸体视频的,不构成强制猥亵罪。第二种情形,被害人是已满14周岁的未成年人,行为人强迫被害人给自己发送裸照、裸体视频的,构成强制猥亵罪;如果发送者是自愿发送的,则行为人不构成强制猥亵罪。第三种情形,被害人是未满14周岁的儿童,行为人向被害人索要裸照、裸体视频的,构成猥亵儿童罪。其中,“索要”既包括行为人强迫,被害人被迫交付,也包括行为人索要,被害人自愿交付。这是因为,儿童缺乏对性事项的正确理解能力,缺乏承诺能力,所以其承诺是无效的。

造成以上差异的主要原因是,对于刑法规定的猥亵类犯罪而言,对未成年人的保护法益与对成年人的保护法益有所不同。一方面,对成年人的保护法益是性行为的自主权。因此,犯罪手段必须涉及性行为。发送裸照行为不属于性行为。另一方面,该类犯罪对未成年人的保护法益是身心健康。“身心健康”的含义较广,侵害身心健康的手段方式更具多样性,并不局限于性行为。强迫、诱骗未成年人发送裸照、裸体视频,显然侵害了未成年人的身心健康,所以构成猥亵类犯罪。由此表明,对于两种被害人,“猥亵”的含义也有所不同。对于成年被害人,“猥亵”中必须蕴含“强制性”,否则该行为就不是猥亵行为。对于未成年的被害人,“猥亵”中不必蕴含“强制性”。

商振华:行为人借助社交软件,以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄、传送暴露身体的不雅照片、视频,通过画面观看儿童裸体、敏感部位,虽然没有直接与被害儿童的身体进行接触,但仍会对儿童的性自主权、性羞耻心造成极大伤害,可能导致被害儿童出现精神损害或心理疾病,与实际接触型的猥亵儿童犯罪并无本质区别,二者的社会危害性具有一致性。在纷繁复杂的网络世界中,儿童因其心智不成熟,好奇心较强,对网络性侵害的防范意识往往较现实生活中更弱,在行为人的巧言哄骗、威逼胁迫下,极易落入犯罪分子“魔掌”。同时,在司法机关办理的大量“隔空猥亵”儿童犯罪案例中,行为人在通过网络获取儿童私密影像后,往往会以散布、传播获取的视频、照片为要挟,对被害人进一步实施其他侵害行为。最高检第十一批指导性案例“骆某猥亵儿童案”(检例第43号)中明确,行为人以满足性刺激为目的,以诱骗、强迫或者其他方法要求儿童拍摄裸体、敏感部位照片、视频等供其观看,严重侵害儿童人格尊严和心理健康的,构成猥亵儿童罪。随后,《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》进一步明确了相关规范。

刘振:根据骆某猥亵儿童案(检例第43号)的要旨和《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条,该案中杨某主观上以满足性刺激为目的,强行索取了张某的裸照、裸体视频并进行观看,是典型的“隔空猥亵”行为。虽然行为人未直接与被害儿童进行身体接触,但该行为严重侵害了儿童人格尊严与心理健康,与直接接触被害儿童身体的猥亵行为社会危害性相当且性质相同,故应当认定为猥亵儿童罪。

问题三:获取私密影像后胁迫幼女发生性关系的罪数形态

人民检察:对于在线上获取幼女私密影像后又进一步胁迫其在线下发生性关系的案件,司法机关在罪数认定上存有争议。该案中,杨某实施的有关行为属于一罪还是数罪?

柏浪涛:第一,杨某强行索要私密影像的行为构成猥亵儿童罪。杨某胁迫幼女与其发生性行为,构成奸淫幼女型强奸罪。这是两个独立的行为,构成两个独立的犯罪,因此在罪数上应当并罚。如果仅以强奸罪论处,则遗漏评价了前一个行为造成的法益侵害事实,违反了禁止遗漏评价(处罚)原则。第二,两个独立行为构成两个独立的犯罪时,数罪并罚应是原则性的做法,而按照牵连犯处理,应是例外的做法。本人认为,成立牵连犯不仅要求前后行为具有手段与目的的关系,而且要求前后行为具有通常性的牵连关系。这里的通常性,是指在犯罪学上犯罪人通常将前行为作为后行为的手段行为。然而,在犯罪学上,并没有调查表明,强迫发送裸照是奸淫幼女型强奸罪的通常性犯罪手段。换言之,这两种行为并不具有通常性的牵连关系,因此不宜以牵连犯论处。

商振华:该案中行为人杨某在威胁、诱导被害人张某自拍私密影像发送其观看后,又以传播私密影像相威胁,强迫张某与其发生性关系。从形式上,杨某在实施强奸犯罪时利用了“隔空猥亵”所获取的被害人私密影像,猥亵行为与强奸行为之间存在手段与目的的关系,但二者之间是否构成牵连犯则应进行具体分析,也即根据行为人实施猥亵时的主观意图、猥亵行为与强奸行为之间是否具有密切关联性、不同行为对法益造成的侵害后果等进行综合评判。如果行为人仅以观看为目的,要求被害人拍摄并向其发送私密视频,在猥亵行为得逞后才进一步产生与被害人发生性关系的想法,则行为人实施先后行为时主观上并不具有牵连意图。从对法益侵害的角度来看,行为人在利用被害人的私密影像发生性关系时,猥亵犯罪已经既遂并造成对被害人人格尊严、身心健康的伤害。如果仅因后续行为人产生强奸意图或者实施强奸行为,便将猥亵行为认定为强奸犯罪的手段以一罪论处,将使得猥亵行为得不到充分评价,也将导致案件处理结果出现罪责不相适应。该案即属于这种情况。杨某获取私密影像后胁迫幼女发生性关系,线上猥亵行为与线下强奸行为在时空上相对独立,分别给被害人的人格尊严、身心健康造成不同程度的伤害,是两个独立的犯罪行为,应分别认定为猥亵儿童罪与强奸罪,数罪并罚。

刘振:该案中,杨某在2022年1月实施完成了线上猥亵行为,且行为程度足以达到定罪标准,同年2月又以被害人的私密影像相威胁实施了线下强奸行为。首先,在主观方面,杨某实施隔空猥亵行为时,并无奸淫张某的预谋,线上猥亵行为和此后的强奸行为是在不同犯意支配下的独立行为。其次,在客观方面,杨某的线上猥亵行为和线下强奸行为具有明显的时间间隔,行为发生的空间也相互独立,两犯罪行为之间不具有密切关联性,客观上不具备牵连关系。再次,从对法益的侵害角度分析,猥亵行为和强奸行为给张某造成两次不同性质和程度的伤害,不应作为一次侵害行为进行评价。故对杨某的行为应以猥亵儿童罪、强奸罪数罪并罚。

来源：安徽淮南检察